מראה הפנים על תלמוד ירושלמי בבא קמא · פרק 2 · הלכה 1 · Segment 5

ומה פשיטא לן בנזק שלם. כדפרישית בפנים דבנזק שלם ליכא למיבעי דפשיטא דאינו משלם כי קא מיבעיא לן בחצי נזק אם צריך לשלם. ומבואר מהכא בהדיא דהבעיא לא איפשיטא. ופשוט הוא לכל המעיין ומבין בסוגית הש"ס הזה דמה דקרי הכא דרכה לכן ואין דרכה לכן לאו אפשיטות אורחה ולאו אורחה מיתפרשא אלא אשינוי דעבידה השתא מיתפרשא. ואין דרכה לכן ר"ל לעשות תמיד כשינוי הזה דאינה רגילה בכך בכישכוש יתירה אלא שהיא מתנהגת תמיד כי אורחה בכישכוש מעט כדרך כל הבהמות ובזה איכא למימר דאין מוטל עליו לשומרה אע"ג דעשתה עכשיו בשינוי ובכשכוש רב. ודרכה לכן. ר"ל תמיד מתנהגת בשינוי הרב כזה ובזה פשיטא ליה להש"ס דצריך שיהא תופש בזנבה דמכיון שרגילה בזה השינוי ודאי מוטל עליו לשומרה. והשתא מאי דמסיק ומה פשיטא לון וכו' אאין דרכה לכן קאי ור"ל דבזה איכא לספוקי אם תולדה דקרן הוי כיון דשינתה עכשיו ואע"ג דאינה רגילה בכך ולא עלתה על דעתו לשומרה מ"מ כיון דקרן ג"כ כל השוורים בחזקת שימור קיימי דהא קי"ל כמ"ד פלגא נזקא קנסא ומיחייב ה"נ כן או דילמא תולדה דרגל הוי כיון דהכשכוש הוא מצוי בבהמות והיא ג"כ אינה רגילה בכשכוש הרב לא היה מוטל עליו לשומרה. וכך מתפרשת הסוגיא לדעת הרמב"ם ז"ל בבבלי דף י"ט ע"ב דגרסי' התם יתיב ר' יהודה נשיאה ור' אושעיא נפק מילתא מבינייהו כשכשה בזנבה מהו א"ל אידך וכי יאחזנה בזנבה וילך אי הכי קרן נמי נימא וכי יאחזנה בקרן וילך הכי השתא קרן לאו אורחיה הא אורחה וכי מאחר דאורחה מאי מיבעיא ליה כישכוש יתירה מיבעיא ליה דלדעת הרא"ש ז"ל ופירושו הכי מיתפרשא דהש"ס מתמה וכי מאחר דאורחיה הוא מאי מיבעיא ליה וכי לא ידע דאורחה דבהמה בכך ופטור הוא ומשני דכשכוש יתירה קמיבעיא ליה אם אורחיה הוא ועל זה השיב לו אידך ופשוט ליה וכי יאחזנה בזנבה וילך דודאי אפילו בכשכוש רב אורחה היא ולא דמי לקרן ופטור כרגל בר"ה וא"כ נפשטה הבעיא. אבל לדעת הרמב"ם שכתב בסוף פ"א מנ"מ שזה הדבר ספק אם תולדה דקרן או תולדה דרגל אם כשכשה כשכוש רב שאין דרכה לעשות תמיד. צ"ל דהכי מיתפרשא. דודאי בעל הבעיא ואידך שניהם לא היו מסופקים כלל בכישכוש מעט כדרך הבהמות דאורתה הוא ופטור וכי מיבעי' ליה בכישכוש יתירה ובזה הוא דשקלי וטרי כדפריש הש"ס אח"כ למילתייהו. דבעל הבעיא סובר דיש להסתפק בדבר שאין דרכה לעשותה תמיד ושינתה עכשיו אי נדמייה לקרן או לא וע"ז השיב לו אידך וא"כ מאי תקנתיה. וכי יאחזנה וכו' ואם אין תקנה לזה הסברא נותנת דפטור דמה יעשה והקשה לו בעל הבעיא דאם מטעם זה אתה פוטרו ומה תאמר בקרן וכי יאחזנה וכו' ואפ"ה חייבתה התורה והשיב לו האידך דמקרן אי אתה יכול לפשוט לחיוב דלא דמי לגמרי לקרן דהתם לאו אורחה הוי כלל ולא מטעם שמירה נחתינן לה ובדין הוא דליפטור אלא דהתורה חייבתו משום קנסא אבל הכא כיון דאורחה היא דכל הבהמות בכישכוש וזו דשינתה בכישכוש רב איכא למימר דאינו חייב מכיון דלא עלתה על דעתו שתעשה שינוי כזה וכל מידי דעיקרה אורחה היא איכא למימר תולדה דרגל הוי וכן נמי איכא למימר הואיל ומשונה הוא השתא הוי כתולדה דקרן ועכ"פ מקרן לא תפשוט לה לחיובא אלא הדבר בספק. והשתא מפרש לה סתמא דהש"ס למילתייהו וכי מאחר וכו' וכלומר דלא נטעו לומר דבסתם כישכוש האמרי דהא באמת אורחה הוא ומאי מיבעי ליה וקאמר כישכוש יתירה מיבעי' ליה ושקלי וטרי בהא כדאמרן וא"כ לא נפשטה הבעיא. זהו הפירוש הנכון בהסוגיא לדעת הרמב"ם ז"ל. ומה שכתב הב"ח בזה שהרמב"ם מפרש דהאידך לא הבין דבכשכוש רב מיבעיא ליה וכו' ע"ש וכל זה שלא לצורך הוא. וכן מה שהעלה בסוף דבריו וכתב ומכל מקום איך שיהי' העיקר בסוגיא כמו שפסק הרא"ש ודלא כפירוש הרמב"ם. ולענ"ד נראה דפי' הרמב"ם בהסוגיא דבר נאה ומתקבל כפי מה שפירשתי. ויש לו לסמוך בסמיכה בכל כחו על סתמא דהש"ס הזה דמבואר בהדיא דלא נפשטה האי בעיא. והן הן אמוראי ותנאי דהכא ודהתם. ולמאי שכתבנו שתי הסוגיות עולות בקנה אחד והיו לאחדים בידינו. ונקטינן מהא דבכישכוש כי אורחה לכ"ע פטור וזה פשוט מבואר בסוגית גמ' דילן. ואם דרכה תמיד בכשכוש יתירה חייב וזה מבואר בסוגיא זו דהאי תלמודא דקאמר צריך שיאחז וכו' וכלומר דודאי חייב לשומרה הואיל ורגילה להזיק בכישכוש רב ומשונה ולאו אורחייהו דכל בהמות. ואם אין דרכה תמיד אלא בכשכוש פשוט ככל הבהמות וזאת הפעם שינתה דכשכוש רב והזיקה הדבר בספק. וזה מבואר משתי הסוגיות צדקו יחדיו. וכדברי הרמב"ם ז"ל. ומדויק בדבריו שכתב שאין דרכו לעשות תמיד. הא אם דרכה לעשות תמיד כך חייב כמבואר ממה שאמרנו. ותיתי לי דקמייתי להאי מילתא. ואיכא נ"מ לדידן דלדעת הרא"ש בחצר ניזק חייב דתולדה דרגל הוי ולדעת הרמב"ם גם בחצר נזק אכתי הוי ספיקא דדינא לדידן דילמא תולדה דקרן היא ואין גובין האידנא. ופשיטא לדעת הסוברים בענין ספיקא דדינא כדעת הרא"ש דלא מהני תפיסה ובההיא דינא סוברים כדעת הרמב"ם: