שיירי קרבן על תלמוד ירושלמי גיטין · פרק 5 · הלכה 9 · Segment 7

אבל באילין דקיקתא וכו'. כתב הרמב"ם פרק קמא מהל' זכי' הלוקח דגים מתוך מצודתו של חבירו כשהוא בתוך הים וכו' ה"ז אסור מדברי סופרים ואם היה המצודה כלי ולקח מתוך המצודה הרי זה גזלן וכ' הראב"ד ה"ז גזלן להוציאו בדייני' ע"כ. ומדברי רוב המפרשים נראה דסברי דהראב"ד מפרש דברי הרמב"ם ותרווייהו סברי דגזלן דאורייתא הוא ומוציאין ממנו בדיינים כמ"ש הרמב"ם ספ"ו מה' גזלה כל מי שיש בידו גזל של דבריהם אינו יוצא מידו בדיינים. וקשיא לי א"כ מה לי להראב"ד לפרש דבר ברור הוא שזהו' כוונת הרמב"ם דסיפא היפוך מרישא איירי וברישא קאמר דאסור מד"ס ובסיפא קאמר ה"ז גזלן משמע דגזלן דאורייתא קאמר וע"ק עד השתא לא ידענו דגזלה דאורייתא יוצאת בדיינין הא קרא כתיב והשיב את הגזלה ומכין אותו עד שתצא נפשו. לכך נ"ל דהראב"ד פליג וקאמר הא דאמרינן בבבלי בסוגיין בכלי כ"ע לא פליגי היינו דמודים חכמים לר' יוסי דגזל גמור מדבריהם הוא ומוציאין בדיינין כמו שסובר רבי יוסי במצודות שאינן כלי אבל גזלן דאורייתא לא ואין בו לאו ואינו נפסל לעדות. ולשון הש"ס הכי דייק דאס"ד דגזלן דאורייתא הויא הל"ל לכ"ע הוי גזלן דהוי רבותא גם לרבי יוסי אבל לפמ"ש ניחא. והרמב"ם דכללא כייל כל גזל של דבריהם אינו יוצא בדיינים ש"מ הא דקאמר ה"ז גזלן דאורייתא קאמר. ונ"ל ראיה לדעת הראב"ד דקשיא במאי זכה זה הפורש מצודה במה שניצוד בתוכו אי משום כליו הא בפורש ברשות הרבים איירי כמפורש שם ברמב"ם וכליו של אדם אינן קונין לו ברשות הרבים כמ"ש הרמב"ם ריש פ"ד מה' מכירה. וא"ל דשאני הכא דהא מיהת איירי במקום שיש לו רשות לפרוס מצודתו וה"ל בסימטא דקני לו כליו מ"מ כיון דאין דעת אחרת מקנה אותו לא קנה. ותדע דתניא אין לי אלא ידו גגו חצרו קרפיפו מנין ת"ל ונתן בידה. לא מרבינן אלא רשותו אבל לא כליו. ובכולא תלמודא אמרי' חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ולא מצינו שאמרו כן בכליו של אדם וצ"ע. וב"ח כ' בח"מ סי' רע"ג סעיף י"ד מי שפירש מצודה וכו' ואיכא למידק הכא משמע דאינו גזל אא"כ צד ובפ' לא יחפור תניא מרחיקין מצודת הדג מן הדג וכו' אלמא דהוי גזל אפי' לא לכדו וי"ל התם במכיר את חורו אבל בשאר דגים אינו גזל אפי' מדרבנן כל זמן שלא צדן ע"כ. תירוצו תימא מי עדיף מרואה את המציאה תחלה והגביה חבירו אין לו עליו כלום ועוד זה הצד בלחי וקוקרי הלא כבר נודע לו זכותו ואפ"ה לית ביה אסורא אלא מפני דרכי שלום ותקפה עליו משנתו שלא ראה שתוס' בסוגין דף ס' מקשי' קושיתי ותירצו שאני הכא דאומנתו בכך וכו' ע"ש. ולפמ"ש הערוך ומביאו הרשב"א בב"ב פ"ב לק"מ דהתם ה"ל כאלו כבר נצוד ע"ש: