חידושי חתם סופר על בבא מציעא · דף 94a

מתנה ש"ח וכו' והשואל להיות פטור מלשלם ויל"ד דהו"ל למימר משבועה ומלשלם דהא משביעים אותו שאינו ברשותו כדאמר ר"ה ר"פ המפקיד וי"ל דעיקרא דמתניתין לא אתי אלא לאשמעינן דאע"ג דמתנה על מה שכתוב בתורה מ"מ תנאו קיים או משום שהוא דבר שבממון או משום דמעיקרא לא שיעבד נפשי' ושבועה שאינו ברשותו אינו מה"ת וכ' מהרי"ט דבדרבנן לכ"ע יכול להתנות א"כ אין כאן חידוש:

ובזה ניחא מ"ט לא תנן סתמא מתנים השומרים להיות פטורים מכל חיוביהם משום דאז ה"א דמיירי בכולל כל חיוביהם בדבור א' וה"ל כולל מתוך שחל על חיובי דרבנן חל התנאי נמי על חיובי דאורייתא וסברא זו כ' משנה למלך פ"ו מאישות וע"ש ותבין דברינו על אמיתתן:

וכל תנאי שיש מעשה בתחלתו בגיטין פרש"י דכ"ע מודים בו וע"ש דסתר עצמו מיני' ובי' דבקו' רבא טעמא דכפלי' לתנאו כו' פירש"י דלר"מ בעי תנאי קודם למעשה ולא לרבנן ובמסקנת רבא מסיק רש"י דגם רבנן מודי והנה לפמ"ש שהסכימו כל הראשונים והיא דעת תוס' דגם לרבנן ילפי' מב"ג וב"ר מה שהסברא נותן והנה י"ל סברא אם קדם מעשה לתנאי שיהי' מעשה קיים ותנאי בטל היינו משום שהרי הרי את מקודשת לי אמר בהדיא ושלא תהי' מקודשת אם לא תעשה כך וכך זה לא אמר בהדיא רק אתי מכללי' שהרי לא כפלי' לתנאו א"כ ה"ל כעין דברי' שבלב דלא אתי מחשבה ומבטל מעשה משו"ה צריך להקדים התנאי קודם למעשה אך אה"נ אי הוי כפלי' לתנאו באופן שלא יצטרך ללמוד ההיפוך מכללא אזי אין חילוק בין הקדים תנאי או הקדים מעשה והשתא לר"מ דאמר גזה"כ הוא בעי' כבני גד ובני ראובן א"כ בעי' תרווייהו כפל וקדימת תנאי אבל לרבנן בחדא מינייהו סגי או קדימת תנאי בלא כפל ואמרו מכלל הן אתה שומע לאו או כפל ואז יכול להקדים מעשה לתנאי והתם בקושי' הקשה רבא טעמא דלא כפלי' הא כפלי' וכו' א"כ אי כפלי' בודאי לא בעי לרבנן תנאי קודם ע"כ פרש"י הקו' קאי לר"מ ולמסקנא מוקי לי' בתנאי משום מעשה קודם לתנאי ובדלא כפלי' וככ"ע ואמנם הכא במשנתינו דסתם ואמר כל תנאי שיש מעשה משמע אפי' כפלי' דהרי כייל כל תנאי ע"כ אומרי' ר"מ היא ולא ר' יהודה:

דמעיקרא לא שיעבד נפשי' יראה הכוונה לחלק בין שומר למקדש אשה דבלא תורה וישראל נמי איכא שומרים וכ"א שומר של חבירו בידו וחוקק לו חוקו וחיובו כרצונו ע"כ אם מתנה עמו לא אהי' שומר עפ"י דעת תורה אלא על ענין כך וכך אין זה מתנה עמ"ש בתורה משא"כ קדושין אי ליכא תורה ליכא קדושין ואם יאמר הרי את מקודשת הרי פגע בתורה וכשיאמר ע"מ כך וכך הרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה: