שיירי קרבן על תלמוד ירושלמי גיטין · פרק 5 · הלכה 3 · Segment 3

והוא שקדם וכו'. פירש"י מדתלי טעמא משום דלא קדים ש"מ שאין הטעם משום קצובין וכתובין. והרשב"א כ' דבא להוכיח בדר"ח דקצובין אע"פ שאינן כתובין וכו' גם בירושלמי מצאתיה על דברי ר"ח וקיי"ל כעולא דהא ר"י ור"ל הכי ס"ל ע"כ. וקשה א"כ קשיא ר"י אדר"י דבבבלי קאמר. מפני שהן כתובין ובסוגיין קאמר והוא שקדם וכו' והך קושיא היא בין לרש"י בין לתוס' וי"ל בבבלי רב אסי הוא דקאמר הכי משמיה דר"י והכא ר"ח בר בא קאמר משמיה דר"י ופליגי אהדדי. מיהו הא ודאי דאין ראיית הרשב"א מסוגיין דר' נתן כר"ח אתיא ראיה גמורה דלשיטת רש"י י"ל ר' יוחנן פליג וסובר משום דקדם הוא ואין הטעם משום קצובין וכתובין וקאי אמתני' אין לך יורד ברשות וידו על העליונה אצל ראובן. כתב בש"ע ח"מ סי' שע"ג סעיף א' היתה ההוצאה יתירה על השבח בין שהכיר בה שהוא גזולה בין שלא הכיר אין לו מההוצאה אלא שיעור שבח ונוטלו מבעל השדה. וכ"כ הרי"ף והרמב"ם והרא"ש. ותימא הא מפורש כאן דלוקח אצל הגזלן יורד ברשות הוא ומפורש בש"ע שם סי' שע"ה ס"ד דהיורד ברשות אם ההוצאה יתירה על השבח נוטל את ההוצאה. ונראה שסמכו אהא דגרסי' בבבלי ב"מ דף ט"ו המוכר שדה לחבירו והשביחה ובא בע"ח וטרפה כשהוא גובה וכו' ואם היציאה יתירה על השבח אין לו אלא ההוצאה כשיעור שבח מבעל חוב. וסברי דהוא הדין בלוקח מגזלן. אך אין דברים הללו מבוררין לי דמנ"ל שאינו גובה שאר הוצאה מבעל הקרקע והא דלא תני בסיפא ושאר הוצאה מבעל הקרקע כדתני ברישא נוטל את השבח מבעל הקרקע איכא למימר דהא פשיטא השתא שבת נוטל מבעל הקרקע הוצאה לא ב"ש ולא איצטרך סיפא אלא לאשמועינן דבע"ח אינו משלם היציאה אלא כשיעור שבחא. ואף אם נאמר דבלוקח מלוה שאין לו יציאה היתירה על השבח היינו משום דלאו כיורד ברשות ממש הוא שהרי ידע שיש למוכר בע"ח שיש לחוש שיקח השדה ממנו משא"כ בלוקח מגזלן ולא הכיר בה אצל הגזלן ודאי יורד ברשות הוא כמפורש בסוגיין וצ"ע: