חידושי רמב"ן על שבועות · דף 47a

אמר רב פפא רבותינו שבבבל דתנן וכן היתומים כו'. ולאו למימרא דמאן דסבר כבר נתחייב מלוה לפני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ח) דהא ודאי אפשר לאיניש למשכחינהו לתרוייהו דלא פליגי אהדדי דא"ל דהיכא ט) חשודים י) דאע"פ דאי לא חשיד לא שקיל בלא שבועה כיון שהלה הוא מחוייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע משלם ואע"ג דהאיך לא מצי לאישתבועי הילכך רבי אבא אפשר דס"ל לרב ושמואל תדע דהא רבי אמי נמי קבלה מיניה מרבי אבא ותני איהו נמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ועל כרחיה כרבי אבא ס"ל כדדאיק רבא ואמרינן נמי ורב ושמואל האי ושבועת ה' מאי דרשי ביה אלמא מאן דלא סבר דר' אבא לא מצי למיתני כדתני רבי אמי ולא בין היורשין וש"מ דרבי אמי כרבי אבא ס"ל ואיהו מספקא ליה אי איתא לדרב ושמואל ואמר נמי אם עמד בדין כבר נתחייב שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו.
וש"מ דמאן דסבר כרבי אבא אפשר דס"ל כרב ושמואל בהדיא ומילתא בטעמא היא ולא עוד אלא דהא רבי אבא מסייע' לההיא דכי היכי דאמר איהו מחוייב שבועה דאוריית' שאינו יכול לישבע משלם ה"נ קאמר איהו מחוייב שבועה דרבנן ואינו יכול לישבע לא שקיל כלום ואנן נמי קי"ל כרבי אבא וקי"ל כרב ושמואל אלמא לא פליגי אהדדי.
ועוד דאי אמרת מ"ד כבר נתחייב שבועה מלוה לבני לוה והואיל ואינו יכול לישבע מפסיד אע"פ שדינו ליטול בלא שבועה על כרחיך ס"ל גבי שניהם חשודים דמפסיד משום שאינו יכול לישבע שבועה דרבנן ואפי' הוה ראוי ליטול מן התורה. א"כ מאן דאמר נמי חזרה שבועה לסיני מצי סבר דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. ואם כן קשיא הא דאמרינן רב ושמואל האי שבועת ה' וגומר מאי עביד ליה אלמא טעמא דמ"ד שבועה חזרה להר סיני משום דלא סבר מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם הוא.
אלא גבי היו שניהם חשודים בהא פליגי דמאן דסבר כר' אבא ע"כ שבועה חזרה למחויב לה שבועה וטעמא דמילתא דכיון דשניהם שוין בחשד ודאי אין ב"ד מתנין לעקור אותן מדין תורה ורחמנא אמר כל שאינו יכול לישבע ישלם. ומ"ה אמרו רבותינו שבארץ ישראל רבי אבא (אמאן) א) דסבר לדרב ושמואל איפשר דס"ל הכי דחזרה שבועה למחויב לה כדכתיב' ב) דבפי' שמיע לן מרבותי' שבבבל חזרה שבועה לסיני ג) דלית להו דרבי אבא.
ומיהו אע"ג דלא ס"ל דרבי אבא ולא אמרי' מתוך שא"י לישבע ישלם אכתי אפשר בשניהם חשודים כיון דהאיך נמי חשוד יחלוקו שהרי הללו ראויין לשבועה ושניהם השוו באגר ובהפסד אלא דס"ל כל הנוטל ממון בשבועה דרבנן אם אינו יכול לישבע מפסיד.
והיינו דאמר רב פפא מאן רבותי' שבבבל רב ושמואל דשמעי' להו דאזלי בהך סברא דאמרי אבל מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו ומתוך שאינן יכולין לישבע אינן נוטלין ואע"ג דהתם מדין תורה שקל וק"ו לזו מעתה דודאי אין לו כלום אלא בשבועת התקנה ולאו למימרא דחדא מכלל חברתה איתמר אלא תרוייהו איתמר כל חדא וחדא באפי נפשה כדכתיבנא.
וכתב רבינו הגדול ז"ל דהילכתא כרבי אבא דחזרה שבועה למחוייב לה וליתא לדרב נחמן דאמר יחלוקו דאיהו פליג אדרבי אבא ודחה מה שכתב רבינו האיי גאון ז"ל בשערי השבועות שלו דליתא לדרבי אבא וקי"ל כר"נ.
ור"ת ז"ל היה אומר דהלכה כר"נ ואיהו סבר לה לדרבי אבא אלא דאיהו סבר דהכא שניהם מחוייבים שבועה הם ומ"ה מפסיד כל אחד מחצה ואייתי ליה ראי' ממאי דגרסי בפרק השואל גבי מתני' דתנן והלה אומר איני יודע חייב ואקשי' לימא תהוי תיובתא דר"נ ומפרקי' הב"ע כגון שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא כו'. אלמא ר"נ ס"ל כרבי אבא.
והאי סברא לא דייקא לי דא"כ רב ושמואל נמי דאמרי' הכא חזרה שבוע' למקומה איפשר דס"ל כרבי אבא דכי היכי דר"נ קרי להו מחוייבין שבועה ואינן יכולין לישבע וחולקין ה"נ לרב ושמואל איפשר דס"ל דתרוייהו מחוייבין שבועה הם דכיון דשניהם מחוייבין נינהו ואינן יכולין לישבע דינא הוא דנימ' אוקי ממונ' בחזקת מרי' ולא מפקי' מיניהו וכיון שכן היכי בעי' בגמרא ורב ושמואל האי שבועת ה' תהיה בין שניהם מאי דרשי ביה דילמא איהו נמי כרבי אבא סבירא ליה.
ועוד דאי ר"נ ס"ל כרבי אבא ע"כ הא דאמר יחלוקו משום דס"ל כרב ושמואל או משום דחייש לה ולקמן אמרי' דאיהו לא ס"ל ולא חאיש לה להא דרב ושמואל דאקשי' אם איתא אלמא מספקא ליה והא א"ר נחמן יחלוקו כו' ולא תצית למאן דמפרש התם דה"ק דלא מספקא ליה אלא סבר ודאי איתא חדא דא"כ מאי קושיא דילמא מספקא ליה ומ"ה אמר יחלוקו דפלגא משלם כרבי אבא ואידך מספקא ליה ואוקי ממונא בחזקת מריה וזוזי היכא דקיימי ליקום ועוד דאם כן הא דרב ושמואל דר"י היא ובאשלי רברבי תליא והיכא איכפיל בגמ' לדחויה במתיבי ולמעקר' באמוראי.
ועוד דא"ר נחמן הבו דלא לוסיף עליו ואי ס"ד ס"ל כותייהולוסיף ולוסיף ואיהו נמי אוסיף עליו גבי היו שניהם חשודין אלא ש"מ איהו לא ס"ל כוותייהו אלא מיחש חאיש להו הואיל ונפקא מפומייהו ולישנא דגמרא דאיק דק"ל אם איתה איתה ולא ק"ל אם ליתה ואע"ג דחדא מכלל חברתה היא הילכך ש"מ דר"נ לא ס"ל כרבי אבא ודק"ל הא דאמרי' הב"ע כגון שיש עסק שבועה ביניהם ל"ק דרב נחמן כרבי יוסי סבירא ליה ומתני' דהתם ר"מ היא ואיהו אמר חזרה שבועה למקומה וסבר ר"נ מאי למקומה דאמר ר"מ למחוייב לה ומיהו לא ס"ל כותיה זה דעת רבינו הגדול ז"ל.

והא דאקשי' הכא מה לי היא מ"ל אבוה. בגדול שטענו ברי היא כדפרש"י בפרקין דלעיל.
ואי קשיא הא אבוה דמיחייב משום דרבה הוא דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח אבל בנו מעיז ומעיז דמצי למימר לא פקדני אבא דהא לא ידע בה אידך ואמאי חייב משיב אבדה הוא הניחא למ"ד לא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה אלא למ"ד אמרי' מיגו לאפטורי משבועה מאי א"ל.
ל"ק דאנן ה"ק אי א"ל מנה לאבא ביד אביך שהפקיד לו בפני ובפניך או שהודה לו בפנינו מה לי הוא מה לי אבוה ואי בשלא ידע דא"ל מיגו פשיט' דפטור דהא מיגו דאורייתא הוא דהיינו משיב אבדה ואפילו באבוה נמי היכא דא"ל מיגו פטור והא דלא פריש בגמ' הכי משום דכיון דאמר בברי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה ודאי הכי הוה דהאי טוענו בברי בפנינו הלוה מנה לו והלה אומר לא היו אלא חמשין ולא משכחת להו ברי ואיכא מיגו אלא באורחא דחיקא.
עוד יש לומר דכל היכא דטעין ליה ברי מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה אידך ברי חמשין אית ליה חמשין לית ליה לעולם חייב דאמרי' מה לי הוא מה לי אבוה דכיון דלית ליה טענה למפטר בה בלא עזות לא פטרינן ליה במיגו דאיני יודע דמאן דידע או כפר או [מודה אבל] לא טעין לא ידענא דאבוה גופיה אי אמר בכלן איני זכור אינו עזו' גמור כיון דאיפשר הוא, תדע דאיתמר בפ' הבית והעליה בהיה אחד מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן כגון שיש עסק שבועה ביניהם דאמר הני חמשין ידענא דאינון דידך והני לא ידענא ואמאי ליהמניה במיגו דלא ידענא כלל ה) דהכא ודאי אינו עזות ואין חבירו מכיר ויודע בו אם אבנים שבכותל שבורות ושלמות ונימא לאו מחוייב שבועה הוא אלא שמעי' מינה איני יודע לא הוי מיגו כלל.

אלא לאו כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך. שנתן לו בפניו ולא טענו שהוא יודע וא"ל היאך חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דפטור ואפילו היכא דלא מצי כפר בחמשין כגון שטענו חמשין ביום פ' ושניהם שם וחמשים ביום אחר אפ"ה פטור דלא הוה ליה למידע ואיצטריך קרא למפטר יורש ולחיוביה אבוה.
ואי קשיא דילמא משבועה פטרי' שא"צ לישבע שאינו יודע שתי תשובות בדבר חדא דהא לא טענו זה שידע ועוד ו) דשבועה פשיטא לן דלא מיחייב ועוד מה לי הוא מ"ל אבוה אי אבוה חייב שבועה הוא נמי ישבע שמא יודע הוא ועוד ז) שאין הטוען לבן מנה לי ביד אביך מתחייב שבועת התורה במודה מקצת אלא בטוענו מנה זה פקדון או גזילה קיימת זו אבל במנה הלויתיו ואין גזילה קיימת לא כיון דמטלטלי דיתמי לא משעבדי לבע"ח ה"ל כפירת שעבוד קרקעות וה"נ מוכח בפרק הגוזל קמ' (ב"ק קה,א).