תוספות על גיטין · דף 34a · Line 1

יתומין שבאו לחלוק כו' - אומר ר"ת דוקא שניהם רוצים אבל אחד רוצה ואחד אינו רוצה לא והיכא שלא באו שניהם אלא אחד והשני אינו בפנינו אמר ר"י דחולקין דהא בריש פרק ב' דקידושין (דף מב.) מייתי לה אחלוקת הארץ שהיו שם כמה יונקי שדים ומיהו אין ראיה גמורה משם דלאו לגמרי מדמי לה דחלוקת הארץ היתה על פי הדיבור והיו שם אורים ותומים [משום הכי] הגדילו אין יכולין למחות ובפרק אלמנה ביבמות (דף סז:) דאמר (כולם) זכרים יאכלו אע"ג דשמא ימצא עובר זכר דעבדינן תקנתא כדרב נחמן נמי אין ראיה דהתם שאני דאע"פ שלא בא כי אם האחד עבדינן להו תקנתא לפי שיש תקנה גם לעובר ומתעלה חלקו בכך במה שיאכלו עבדים של אלו בתרומה שלא ימותו ברעב:

בית דין מעמידין להם אפוטרופוס ובוררים להם כו' - אר"ת וכן ר"ח דבוררים להם ב"ד דצריך שומת ב"ד ואפוטרופוס מעמידין להן לשמור לכל אחד חלקו בפני עצמו דעד עתה היה שומר הכל ביחד ובוררין ע"י גורל דאין טריחותא להטיל גורלות ואפילו בגורל שייך לברור חלק יפה כגון אם יש שלש שדות דטוב שיטול כל אחד ואחד שדה אחת ויהיה חלקו בבת אחת ממה שיחלוקו כל שדה לג' חלקים וכמה ענייני ברירות יש בו בחלונות וסולמות ודרך ודוקא בדבר שאין שייך בו גוד או איגוד חולקין ומדקדק ר"ת דאי חולקין אפילו בדבר ששייך בו גוד או איגוד אמאי דחיק בריש האיש מקדש (קידושין דף מב: '.) יכולין למחות ברוחות הוה ליה למימר דיכולין למחות בגוד או איגוד והא דלא קאמר יכולין למחות אם טעו בפחות משתות דמכרן קיים משום דלא מסתבר שיאמר שמואל אם הגדילו יכולין למחות בשביל טעות דפחות משתות דמודה שמואל ויש ליפות בכך כח ב"ד דהוי כמאן דלא טעו כלל אע"ג שיכולין למחות ברוחות בזה אין ליפות כח ב"ד דאין זה תלוי בשומא וכ"ש דאם נפרש דמכרן קיים ומחזיר האונאה דאתי שפיר ומיהו יש לדחות דחדא מינייהו נקט ומההוא דיבמות דפרק אלמנה (דף סז:) דמשמע שעושים תקנה לכל העבדים שיאכלו בתרומה שנותנין לבנים כל העבדים וחלק אחד נותנים לעובר כנגדן אין להוכיח דחולקין אפילו בדבר ששייך בו גוד או איגוד כגון העבדים דשאני התם דמתעלה חלק העובר בכך במה שעבדים אוכלים בתרומה ויש לעובר בכך חלק יפה יותר ועוד לא לכל העבדים באנו לעשות תקנה אלא לחלק הבנים שנולדו ועוד [ה"מ] . שיש שדות שיכולין ליתן לעובר כנגד העבדים שיש כח לב"ד לעשות כן כדאמרי' בהניזקין (לקמן גיטין דף נב.) ושותף הבא לחלוק שלא בדעת חברו מספקא לר"י אם יכול לחלוק הקרקעות ששייכא קפידא ברוחות ואין לדקדק מהא דאמר בפ' בית כור (ב"ב דף קו:) אלא מעתה הני בי תלתא אחי דקיימי ואזול תרי מינייהו ופלוג הכי נמי דבטלה מחלוקת דמשמע שהחלוקה קיימת אע"ג דבקרקע מיירי שהחלוקה שבקרקע קיימת איכא למימר היינו כשחזר וחלקו עמו נפל לו בגורל אותו חלק עצמו שנפל לו בתחילה כשחלקו השנים בלעדיו דאז קיימת חלוקתם אבל מ"מ חוזר ומטיל גורל עם שניהם כאילו באים לחלק בתחילה: