גמרא ורמינהו אלו הן הלוקין הבא על אחותו כו' וקיי"ל דאין לוקה ומשלם.
הקשה לי חכם אחד לפמ"ש תוס' יבמות (דף נט) בחד תירוצא דלא מחייב קנס על העראה אפי' למ"ד העראה זו הכנסת עטרה א"כ נימא דהמלקות על העראה והממון על גמר ביאה, וכבר כתובה קושיא זו בהקדמת פ"י בשם חתנו ז"ל וכתב שם לתרץ דמ"מ על גמר נמי מחויב מלקות ולא פקע מניה המלקות עד גמר ביאה וכדאיתא כה"ג בירושלמי גבי מדליק גדיש בשבת דעל כל שבולת ושבולת חייב מיתה עוי"ש.
ולא מתחוור לי תירוצו דגבי מדליק גדיש כיון דיש עליו חיוב מיתה על כל שבולת ושבולת, נהי דאין הב"ד דנין על שבולת השניי' דכבר נתחייב על שבולת הראשונה מ"מ הוי כמו חייבי מיתות שוגגין משא"כ הכא גבי מלקות לר"י דסבר חייבי מלקות שוגגין חייב למאי צריך לאוקמי הכא בלא אתרו הא אף באתרו ה"ל כמו לא אתרו דהא מיד בהעראה חל המלקות שעל ההתראה ושוב הוי גמר ביאה כעובר בלא התראה.
אבל בעיני אין התחלה לקושיא זו דהרי בסנהדרין (דף עג) גבי ניתן להצילו בנפשו דפרכינן אלא למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מא"ל, אף דהתם ג"כ שייך לומר דעל העראה זו חייב מיתה דניתן להצילו בנפשו, והקנס על הגמר ביאה דהא התם ל"ש סברת הירושלמי הנ"ל דהא על הגמר ליכא ח"מ כיון דכבר אהנו מעשיו לא ניתן להצילו בנפשו, וזהו באמת קושי' לתוס' ביבמות שם והניחו בקושי', עכ"פ לא ידענו מההוקשה להרב ז"ל על סוגיא זו יותר ממה דקשה על סוגי' דסנהדרין.
ובאמת לענ"ד נראה ליישב קושי' תוס' ביבמות הנ"ל דהרי הדין דאם אחד הערה בה בהכנ"ע וחזר אחר ובא עליה ליכא קנס כיון דכבר הוסרו הבתולים ע"י הראשון והוי כבא על בעולה, אלא דבאדם אחד שהוא המערה והגומר בזה גזה"כ לחייב קנס על הגמר אחרי שהוא בעצמו השיר הבתולים ע"י העראה שלו, וכמ"ש התוס' להדיא ביבמות, וכיון שכן מיושב היטב סוגי' דידן וסוגי' דסנהדרין דהכי פרכינן כיון דבשעת העראתו נתחייב מיתה דניתן להצילו בנפשו או דנתחייב מלקות בחייבי לאוין שוב א"א שיהיה העראתו זו מביאתו לידי חיוב ממון והוי כלא הערה הוא אלא כאלו נעשה ע"י אחר וממילא א"א לחייבו ממון על הגמר כיון דנעשה כבר בעולה ע"י העראה ואם אתה מחייבו ממון זהו מכח שגם העראה הי' ממנו א"כ המעשה שלו בהעראה משוי לי' חיוב ממון, ושפיר פרכינן הא אין אדם מת ומשלם ואינו לוקה ומשלם, וכסברא זו ממש כתבו תוס' גיטין (דנ"ג ע"ב) ד"ה מנסך בסוף הדיבור, והוא נכון מאוד בעזה"י, (אב"ה אבאר דברים אלו קצת לפני קטני הבנה כמוני, הניעני לזה רב אחד פה כי ראיתיו שונה דברים אלו בכתב יד ולא עמד על עיקרן ואבא מארי זצוק"ל רצונו בזה, דהרי זה יכול לומר לה אסוף ביאה הרי את בעולה לפניך ע"י העראה שקדמך, ואי דהכי חייביה רחמנא דכל שהוא בעצמו עשה בה מעשה העראה, מתחייב אסוף ביאה אף שכבר איננה בתולה, ע"ז מביא הדמיון מהתוס' בגיטין, דהנה דין הגזלן דמעשה הגזילה מביאה עליו החיוב תשלומין אלא דכל שהגזל בעין אף דהוזק בהיזק שאינו ניכר יכול לומר לו הרי שלך לפניך, זולת אם הגזלן עצמו עשה בו מעשה הנזק כי אז אף אם הנזק נעשה באופן שאינו חייב עליו (או בהיה שוה בשעת הגזילה סלע ובשעת הנזק דינר) מ"מ א"י לומר הש"ל וחייב לשלם (וכשוי' בשעת הגזילה), והרי הכא האי לחודיה והאי לחודיה אינו מביא עליו החיוב, דאלו עשה מעשה הגזל בעצמו ולא עשה מעשה הנזק בעצמו (אלא אחר היה מזיק) לא היה חייב ואלו עשה מעשה הנזק בעצמו (באופן שפטור מטעם מזיק) אחרי שאחר גזלו נמי לא היה חייב, ומהראוי א"כ שגם בעשה שניהם לא יהא חייב, אלא דהכי חייביה רחמנא, דחייב אמעשה גזילה אם בעצמו עושה אח"כ מעשה הנזק, עד שתאמר דמעשה הנזק אינו דבר המחייבו אך הוא תנאי החיוב, ונ"ד דומה בדומה בדין האונס ומפתה דמעשה גמר ביאה מביאה עליו חיוב תשלומי קנס, אלא דכל שנעשית בעולה מקדם ע"י העראה אינו חייב זולת אם זה הבועל בעצמו עשה בה מעשה השרת בתולים בהעראה כי אז אף דעל העראתו אינו חייב מ"מ חייב אמעשה דגמר ביאה, והרי האי לחודי' והאי לחודי' אינו מביא עליו החיוב, דאלו עשה מעשה השרת בתולים בהעראה לבד לא היה חייב, ואלו עשה מעשה גמר ביאה אחרי שאחר קדם לו לעשות מעשה השרה ע"י העראה נמי לא היה חייב, ומהראוי א"כ שגם בעשה שניהם לא יהא חייב אלא דהכי חייביה רחמנא דחייב אמעשה גמר ביאה אם בעצמו השיר בתוליה ע"י העראתו, עד שתאמר דמעשה העראה אינו מחייב אך הוא תנאי החיוב, וכיון דכתבו התוס' דאם גזל היין בהגבהה וניסכו אח"כ כיון דעל הניסוך קלב"מ יכול לומר לו הש"ל דהוי כאלו נסכו אחר, הרי מבואר לך דגם אם הי' חייב מיתה רק בשעת עשיית מעשה תנאי המחייב, אף דבשעת עשיית דבר המחייב לא הי' עליו חיוב מיתה פטור מתשלומין ויכול לומר הש"ל דהוי כאלו לא הוא עשה מעשה הניסוך כ"א כאלו אחר עשאו א"כ ה"ה בנ"ד כיון דבשעת עשיית מעשה תנאי המחייב היינו בשעת העראה הי' חייב מיתה או מלקות פטור מתשלומין ויכול לומר הרי את בעולה לפניך דהוי כאלו לא הוא עשה מעשה העראה כ"א כאלו אחר עשאה, והרי הדברים עמוקים וישרים).
תו הקשה בהקדמת הפ"י לעולא דס"ל ממונא משלם מלקי לא לקי נימא אידי ואידי באחותו נערה דבהעראה דעדיין ליכא חיוב ממון חייב מלקות ובגמר דבא חיוב ממון אף דעדיין חיוב מלקות עליו על הגמר מ"מ הא אמרי' ממונא משלם והניח בצ"ע.
ובדברינו הנ"ל מיושב גם זאת דהכא א"א לחייב מלקות על העראה דאם נחייבהו מלקות אי אפשר שההעראה יגרום חיוב ממון והוי כהערה אחר ואינו מחויב קנס על הגמר דהיא כבעולה וכיון שכן דע"י מלקות דהעראה ידחה החיוב ממון הדרי לכללא דממונא משלם ולא לקי, והא דאצטריך בזרק חץ וקרע שיראין לטעמא דא"א לעקירה בלא הנחה אבל בלא"ה חייב על השיראין התם מעשה השיראין לא יגרום חיוב מיתה דאלו לא קרע השיראין כלל ג"כ הי' חייב המיתה א"כ מעשה השיראין מחייבי' רק ממון ולא גורמים חיוב מיתה, אבל הכא ההעראה א"י לגרום ב' חיובים ואם ילקה לא יגרום לחיוב קנס וממילא הדין דדחינן להמלקות מקמי ממון.
ועל קושי' זו י"ל עוד דס"ל כהך לישנא דבמעביר סכין וקרע שיראין ג"כ פטורים דא"א להנחה בלא עקירה אף היכא דמצי לאהדורי, א"כ הכא דא"א להגמר ביאה בלא ההתחלה א"כ מתחיל החיוב ממון מיד בשעת העראה.
אולם מה דתמוה לי הוא בהיפוך לאידך תירוצא דתוס' דהחיוב קנס על העראה ולפום הך סברא החיוב קנס רק על העראה ולא על הגמר דהיא נעשית בעולה תחילה בהעראה ומה"ת לומר גזה"כ, א"כ יקשה על עולא דלוקי אידי ואידי באחותו נערה אלא דבשעת העראה דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם ואחר העראה דפקע חיוב ממון חייב מלקות דאף דדיינינן למעשה דידיה בהעראה כאלו עשאו אחר מ"מ חייב מלקות על הגמר דהחיוב ג"כ על בעולה, וצריך אני לרב בזה.
הקשה לי חכם אחד לפמ"ש תוס' יבמות (דף נט) בחד תירוצא דלא מחייב קנס על העראה אפי' למ"ד העראה זו הכנסת עטרה א"כ נימא דהמלקות על העראה והממון על גמר ביאה, וכבר כתובה קושיא זו בהקדמת פ"י בשם חתנו ז"ל וכתב שם לתרץ דמ"מ על גמר נמי מחויב מלקות ולא פקע מניה המלקות עד גמר ביאה וכדאיתא כה"ג בירושלמי גבי מדליק גדיש בשבת דעל כל שבולת ושבולת חייב מיתה עוי"ש.
ולא מתחוור לי תירוצו דגבי מדליק גדיש כיון דיש עליו חיוב מיתה על כל שבולת ושבולת, נהי דאין הב"ד דנין על שבולת השניי' דכבר נתחייב על שבולת הראשונה מ"מ הוי כמו חייבי מיתות שוגגין משא"כ הכא גבי מלקות לר"י דסבר חייבי מלקות שוגגין חייב למאי צריך לאוקמי הכא בלא אתרו הא אף באתרו ה"ל כמו לא אתרו דהא מיד בהעראה חל המלקות שעל ההתראה ושוב הוי גמר ביאה כעובר בלא התראה.
אבל בעיני אין התחלה לקושיא זו דהרי בסנהדרין (דף עג) גבי ניתן להצילו בנפשו דפרכינן אלא למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מא"ל, אף דהתם ג"כ שייך לומר דעל העראה זו חייב מיתה דניתן להצילו בנפשו, והקנס על הגמר ביאה דהא התם ל"ש סברת הירושלמי הנ"ל דהא על הגמר ליכא ח"מ כיון דכבר אהנו מעשיו לא ניתן להצילו בנפשו, וזהו באמת קושי' לתוס' ביבמות שם והניחו בקושי', עכ"פ לא ידענו מההוקשה להרב ז"ל על סוגיא זו יותר ממה דקשה על סוגי' דסנהדרין.
ובאמת לענ"ד נראה ליישב קושי' תוס' ביבמות הנ"ל דהרי הדין דאם אחד הערה בה בהכנ"ע וחזר אחר ובא עליה ליכא קנס כיון דכבר הוסרו הבתולים ע"י הראשון והוי כבא על בעולה, אלא דבאדם אחד שהוא המערה והגומר בזה גזה"כ לחייב קנס על הגמר אחרי שהוא בעצמו השיר הבתולים ע"י העראה שלו, וכמ"ש התוס' להדיא ביבמות, וכיון שכן מיושב היטב סוגי' דידן וסוגי' דסנהדרין דהכי פרכינן כיון דבשעת העראתו נתחייב מיתה דניתן להצילו בנפשו או דנתחייב מלקות בחייבי לאוין שוב א"א שיהיה העראתו זו מביאתו לידי חיוב ממון והוי כלא הערה הוא אלא כאלו נעשה ע"י אחר וממילא א"א לחייבו ממון על הגמר כיון דנעשה כבר בעולה ע"י העראה ואם אתה מחייבו ממון זהו מכח שגם העראה הי' ממנו א"כ המעשה שלו בהעראה משוי לי' חיוב ממון, ושפיר פרכינן הא אין אדם מת ומשלם ואינו לוקה ומשלם, וכסברא זו ממש כתבו תוס' גיטין (דנ"ג ע"ב) ד"ה מנסך בסוף הדיבור, והוא נכון מאוד בעזה"י, (אב"ה אבאר דברים אלו קצת לפני קטני הבנה כמוני, הניעני לזה רב אחד פה כי ראיתיו שונה דברים אלו בכתב יד ולא עמד על עיקרן ואבא מארי זצוק"ל רצונו בזה, דהרי זה יכול לומר לה אסוף ביאה הרי את בעולה לפניך ע"י העראה שקדמך, ואי דהכי חייביה רחמנא דכל שהוא בעצמו עשה בה מעשה העראה, מתחייב אסוף ביאה אף שכבר איננה בתולה, ע"ז מביא הדמיון מהתוס' בגיטין, דהנה דין הגזלן דמעשה הגזילה מביאה עליו החיוב תשלומין אלא דכל שהגזל בעין אף דהוזק בהיזק שאינו ניכר יכול לומר לו הרי שלך לפניך, זולת אם הגזלן עצמו עשה בו מעשה הנזק כי אז אף אם הנזק נעשה באופן שאינו חייב עליו (או בהיה שוה בשעת הגזילה סלע ובשעת הנזק דינר) מ"מ א"י לומר הש"ל וחייב לשלם (וכשוי' בשעת הגזילה), והרי הכא האי לחודיה והאי לחודיה אינו מביא עליו החיוב, דאלו עשה מעשה הגזל בעצמו ולא עשה מעשה הנזק בעצמו (אלא אחר היה מזיק) לא היה חייב ואלו עשה מעשה הנזק בעצמו (באופן שפטור מטעם מזיק) אחרי שאחר גזלו נמי לא היה חייב, ומהראוי א"כ שגם בעשה שניהם לא יהא חייב, אלא דהכי חייביה רחמנא, דחייב אמעשה גזילה אם בעצמו עושה אח"כ מעשה הנזק, עד שתאמר דמעשה הנזק אינו דבר המחייבו אך הוא תנאי החיוב, ונ"ד דומה בדומה בדין האונס ומפתה דמעשה גמר ביאה מביאה עליו חיוב תשלומי קנס, אלא דכל שנעשית בעולה מקדם ע"י העראה אינו חייב זולת אם זה הבועל בעצמו עשה בה מעשה השרת בתולים בהעראה כי אז אף דעל העראתו אינו חייב מ"מ חייב אמעשה דגמר ביאה, והרי האי לחודי' והאי לחודי' אינו מביא עליו החיוב, דאלו עשה מעשה השרת בתולים בהעראה לבד לא היה חייב, ואלו עשה מעשה גמר ביאה אחרי שאחר קדם לו לעשות מעשה השרה ע"י העראה נמי לא היה חייב, ומהראוי א"כ שגם בעשה שניהם לא יהא חייב אלא דהכי חייביה רחמנא דחייב אמעשה גמר ביאה אם בעצמו השיר בתוליה ע"י העראתו, עד שתאמר דמעשה העראה אינו מחייב אך הוא תנאי החיוב, וכיון דכתבו התוס' דאם גזל היין בהגבהה וניסכו אח"כ כיון דעל הניסוך קלב"מ יכול לומר לו הש"ל דהוי כאלו נסכו אחר, הרי מבואר לך דגם אם הי' חייב מיתה רק בשעת עשיית מעשה תנאי המחייב, אף דבשעת עשיית דבר המחייב לא הי' עליו חיוב מיתה פטור מתשלומין ויכול לומר הש"ל דהוי כאלו לא הוא עשה מעשה הניסוך כ"א כאלו אחר עשאו א"כ ה"ה בנ"ד כיון דבשעת עשיית מעשה תנאי המחייב היינו בשעת העראה הי' חייב מיתה או מלקות פטור מתשלומין ויכול לומר הרי את בעולה לפניך דהוי כאלו לא הוא עשה מעשה העראה כ"א כאלו אחר עשאה, והרי הדברים עמוקים וישרים).
תו הקשה בהקדמת הפ"י לעולא דס"ל ממונא משלם מלקי לא לקי נימא אידי ואידי באחותו נערה דבהעראה דעדיין ליכא חיוב ממון חייב מלקות ובגמר דבא חיוב ממון אף דעדיין חיוב מלקות עליו על הגמר מ"מ הא אמרי' ממונא משלם והניח בצ"ע.
ובדברינו הנ"ל מיושב גם זאת דהכא א"א לחייב מלקות על העראה דאם נחייבהו מלקות אי אפשר שההעראה יגרום חיוב ממון והוי כהערה אחר ואינו מחויב קנס על הגמר דהיא כבעולה וכיון שכן דע"י מלקות דהעראה ידחה החיוב ממון הדרי לכללא דממונא משלם ולא לקי, והא דאצטריך בזרק חץ וקרע שיראין לטעמא דא"א לעקירה בלא הנחה אבל בלא"ה חייב על השיראין התם מעשה השיראין לא יגרום חיוב מיתה דאלו לא קרע השיראין כלל ג"כ הי' חייב המיתה א"כ מעשה השיראין מחייבי' רק ממון ולא גורמים חיוב מיתה, אבל הכא ההעראה א"י לגרום ב' חיובים ואם ילקה לא יגרום לחיוב קנס וממילא הדין דדחינן להמלקות מקמי ממון.
ועל קושי' זו י"ל עוד דס"ל כהך לישנא דבמעביר סכין וקרע שיראין ג"כ פטורים דא"א להנחה בלא עקירה אף היכא דמצי לאהדורי, א"כ הכא דא"א להגמר ביאה בלא ההתחלה א"כ מתחיל החיוב ממון מיד בשעת העראה.
אולם מה דתמוה לי הוא בהיפוך לאידך תירוצא דתוס' דהחיוב קנס על העראה ולפום הך סברא החיוב קנס רק על העראה ולא על הגמר דהיא נעשית בעולה תחילה בהעראה ומה"ת לומר גזה"כ, א"כ יקשה על עולא דלוקי אידי ואידי באחותו נערה אלא דבשעת העראה דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם ואחר העראה דפקע חיוב ממון חייב מלקות דאף דדיינינן למעשה דידיה בהעראה כאלו עשאו אחר מ"מ חייב מלקות על הגמר דהחיוב ג"כ על בעולה, וצריך אני לרב בזה.