אמר רבא גזל והשביח ומכר וכו'. בעי רבא השביח לוקח וכו'. ושמעינן מינה דרבא במטלטלי קא מיירי דבני גזלה נינהו וכי אית ליה לגזלן שבחא מפני תקנת השבים הוא דאית ליה סלקא דעתך אמינא כי תקינו רבנן בגזלן גופיה דאית ביה האי טעמא אבל בלוקח מגזלן דלא שייך ביה האי טעמא לא ואמטו להכי איצטריך למימר טעמא דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו דכי היכי דתקינו בגזלן תקינו נמי בלוקח מגזלן דלוקח מגזלן במקום גזלן קאי והא מילתא לא שייכא אלא במטלטלי דאי במקרקעי מה לי גזלן מה לי לוקח מגזלן מי גרע מהיורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות אלא לאו במטלטלי ושמע מינה איתא לדרבי יהודה דאמר שבח שעל גבי גזלה כולה דגזלן הוי. הרמ"ה ז"ל בפריטיו.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל גזל והשביח ומכר כלומר אפילו שבחא דממילא כגון גיזה וולד שנטענה ונתעברה אצלו אפילו הכי דגזלן הוי משום תקנת השבים ולא תימא הני מילי היכא דהגזלה ביד הגזלן הוא דעבדינן תקנתא אבל אם כבר יצאה מרשותו כגון שמכרה לאחר בלא אחריות אימא לא ליעביד תקנתא קמשמע לן רב אפילו מכר עבדינן תקנתא ולא מהדר אלא דמים כדמעיקרא אם נתיאשו ממנה הבעלים ואם לא נתיאשו מהדר הגזלה עצמה עם גיזותיה וולדותיה ודמי שבח הגיזות והולדות נוטל הלוקח מנגזל דמים. ויש מן המחברים ז"ל שפוסקים דשותף הוי בגוף הבהמה ולא מסלק ליה בדמים דדוקא אמרינן שלשה שמין להן את השבח ומעלין אותם בדמים שלשה אין טפי לא ולשבחא דממילא איצטריך רבא לאשמועינן דלשבחא דבידים לא איצטריך דמצי אמר ליה אנא מפטימנא ואת שקלת ודוקא קאמר רבא דמה שהשביח מכר במטלטלין ואף על גב דלא איאש אבל בקרקע דקיימא לן דאינה נגזלת לא שנא השביח ביד גזלן לא שנא השביח ביד לוקח כוליה שבחא דנגזל הוי ובלבד בשבחא דממילא כדאמרינן חמשה גובין מן המחוררין אלו הן שבח קרקעות ופירות ושבח פירות וכו' וכולה בגזלן ונגזל מפרשינן לה אבל מן השבח שאינו קצוב ואינו כתוב אינו גובה אלא מנכסים בני חורין שמע מינה שכל אותו שבח שהשביח ביד גזלן גבי ליה נגזל אבל בשבחא הבאה מחמת הוצאה גבי ליה גזלן ולוקח הגזלן מן הנגזל הוצאתם כיון שיש שבח כנגדה והשבח העודף על ההוצאה דנגזל הוי כולו אלא ודאי במטלטלי מיירי מילתיה דרבא ולא במקרקעי וכי היכי דאם השביח המוכר עשו בו תקנת השבים כי השביח לוקח נמי עשו בו תקנת השבים דמה מכר ראשון לשני וכו'. ע"כ.
וזה לשון הראב"ד ז"ל פסק הרב כרבי יהודה ואליבא דרב פפא דתניא כוותיה. ולא נתברר לי זה הפסק דהא דתניא כוותיה דרב פפא לענין דבריו של רבי שמעון הוא אבל דעתו של רבי יהודה לא הוזכר שם ומתניתין כוותיה דרב זביד אזלא ורב פפא דחיק ליה ומשני לה ואנן אשנויא דחיקא לא סמכינן ואלו פסק הרב כרבי שמעון אליבא דרב פפא אז היה טוב יותר מזה והוה ליה סייעתא דסוגיין כרבי שמעון מדאיבעיא לן בדמי מסלקי ליה או בגופיה מסלקי ליה ופשטוה מהא דאמר רב נחמן שלשה שמין להם את השבח ומעלין אותם בדמים וכו' כלומר הני אין אבל נגזל לגזלן לא מסלק ליה בדמים שהרי רואין כשומא אצלו למחצה ושומא ודאי לאו בדמים מסתלק מדקא פשטינן מהא וכו' אלמא כרבי שמעון סבירא לן דאי כרבי יהודה אי כרב זביד הא כוליה שבחא לנגזל הוא אי כרב פפא כיון דכוליה שבחא לגזלן לרבי יוחנן נמי מיבעיא לן ואמאי קאמר איבעיא לן לרבי שמעון ולא לרבי יהודה אלא שמע מינה דלא סבירא ליה כרבי יהודה ומשום דהלכתא כרבי שמעון איבעיא לן אליביה. ומכל מקום פסקו של הרב ברור מההיא דסוף המפקיד דאמרינן השולח יד בפקדון בית שמאי אומרים ילקה בחסר ויתר ואמרי בית הלל כשעת הוצאה ואמרינן בגמרא דבית הלל סברי שבח גזלה דגזלן הוי שהרי נטענה אצלו וקיימא לן כבית הלל ואי כרבי שמעון דאמר למחצה לשליש שקיל נגזל לא הויא כשעת הוצאה מבית בעלים אלמא דהלכה כרבי יהודה דקאי כבית הלל. ועדיין הדבר ספק דשמא מפני שיש לגזלן חלק בשבח אמרי בית הלל כשעת הוצאה וסוגיא דשמעתא לאו מידחיא בכדי. ומסתברא כרבי יהודה ואליבא דרב פפא מהא דרבא דאמר גזל והשביח ומכר וכו' מה שהשביח מכר דמשמע כל מה שהשביח מכר אלמא דגזלן הוי כוליה וכרבי יהודה וכדפריש רב פפא. אמר רבא גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש וכו' בגזלת מטלטלין קאמר ולא בגזלת קרקע דההוא דנגזל הוי ונגזל סליק ליה בלא דמים. אלא בשבח שעל גבי גזלה קאמר דגזלן הוי וכיון דהוי דידיה כל שכן בשמכר והוריש דהוי ללוקח. וה"ר יצחק ז"ל שגג בזה שהביא זו המימרא במ"מ על גזלת קרקע. ע"כ.
בעי רבא השביח לוקח מהו דכיון דמשום תקנת השבין הוא לגזלן הוא דעבוד תקנתא אבל לוקח מגזלן לא או דילמא לא שנא ובהשביח לפני יאוש קמיבעיא ליה דאי לאחר יאוש הא קנייה ביאוש ושינוי רשות וכי אשבח דידיה אשבח. הראב"ד ז"ל.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל גדולי המפרשים נוטין לפסוק שיהא חלק בשבח שעל גבי גזלה למחצה לשליש ולרביע כמנהג המדינה וראייתם ממה שנתחדשה בגמרא שאלה ומשא ומתן על זה ומכל מקום במציעא פרק המפקיד יראה דאף בית שמאי ובית הלל נחלקו בענין זה ושדעת בית הלל לומר שכולו של גזלן. וכן מה שאמרו כאן בגזל והשביח ומכר שיראה לפרשו בכל מה שהשביח אלו שפוסקין שהנגזל נוטל בשבח שעל גבי גזלה מודים הן שאינו נוטל בגוף הבהמה אלא שמין אותו השבח ופורעו הגזלן לנגזל בדמים. ויש חולקים בזו לפסוק שהוא שותף בגוף הבהמה לפי חלקה. כבר ביארנו למעלה שגזלה שלא נשתנית והושבחה מאליה אף בשבח שלא מחמת יוקר וזול אלא שבח הגוף שאותו שבח הוא של נגזל. וביארנו שגדולי המחברים נטו בה לדעת אחרת וזה שלדעתנו הכל היה של נגזל אף לאחר יאוש שהרי אין יאוש כדי קני. ולדעת גדולי המחברים כל שנתיאשו הבעלים אף על פי שלא נשתנית זכה הגזלן בשבח שהשביחה אחר יאוש ונוטלו כן הנגזל ודבר זה לא מן הדין אלא מפני תקנת השבים. מעתה אף אם לא נתיאשו הבעלים אם נשתנית הרשות הדין כן ששינוי רשות בלא יאוש ויאוש בלא שינוי רשות אחד הם ומתוך כך אמרו מכאן שאם גזל והשביח ומכר לפני יאוש או גזל והשביח והוריש זכה הלוקח או היורש בשבח זה לא מן הדין אלא מתקנת השבים וכן אם השביח לוקח או יורש ואף על פי שאין לנו לתקן ללוקח או ליורש מכל מקום מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. ע"כ.
וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל גזל והשביח ומכר כלומר אפילו שבחא דממילא כגון גיזה וולד שנטענה ונתעברה אצלו אפילו הכי דגזלן הוי משום תקנת השבים ולא תימא הני מילי היכא דהגזלה ביד הגזלן הוא דעבדינן תקנתא אבל אם כבר יצאה מרשותו כגון שמכרה לאחר בלא אחריות אימא לא ליעביד תקנתא קמשמע לן רב אפילו מכר עבדינן תקנתא ולא מהדר אלא דמים כדמעיקרא אם נתיאשו ממנה הבעלים ואם לא נתיאשו מהדר הגזלה עצמה עם גיזותיה וולדותיה ודמי שבח הגיזות והולדות נוטל הלוקח מנגזל דמים. ויש מן המחברים ז"ל שפוסקים דשותף הוי בגוף הבהמה ולא מסלק ליה בדמים דדוקא אמרינן שלשה שמין להן את השבח ומעלין אותם בדמים שלשה אין טפי לא ולשבחא דממילא איצטריך רבא לאשמועינן דלשבחא דבידים לא איצטריך דמצי אמר ליה אנא מפטימנא ואת שקלת ודוקא קאמר רבא דמה שהשביח מכר במטלטלין ואף על גב דלא איאש אבל בקרקע דקיימא לן דאינה נגזלת לא שנא השביח ביד גזלן לא שנא השביח ביד לוקח כוליה שבחא דנגזל הוי ובלבד בשבחא דממילא כדאמרינן חמשה גובין מן המחוררין אלו הן שבח קרקעות ופירות ושבח פירות וכו' וכולה בגזלן ונגזל מפרשינן לה אבל מן השבח שאינו קצוב ואינו כתוב אינו גובה אלא מנכסים בני חורין שמע מינה שכל אותו שבח שהשביח ביד גזלן גבי ליה נגזל אבל בשבחא הבאה מחמת הוצאה גבי ליה גזלן ולוקח הגזלן מן הנגזל הוצאתם כיון שיש שבח כנגדה והשבח העודף על ההוצאה דנגזל הוי כולו אלא ודאי במטלטלי מיירי מילתיה דרבא ולא במקרקעי וכי היכי דאם השביח המוכר עשו בו תקנת השבים כי השביח לוקח נמי עשו בו תקנת השבים דמה מכר ראשון לשני וכו'. ע"כ.
וזה לשון הראב"ד ז"ל פסק הרב כרבי יהודה ואליבא דרב פפא דתניא כוותיה. ולא נתברר לי זה הפסק דהא דתניא כוותיה דרב פפא לענין דבריו של רבי שמעון הוא אבל דעתו של רבי יהודה לא הוזכר שם ומתניתין כוותיה דרב זביד אזלא ורב פפא דחיק ליה ומשני לה ואנן אשנויא דחיקא לא סמכינן ואלו פסק הרב כרבי שמעון אליבא דרב פפא אז היה טוב יותר מזה והוה ליה סייעתא דסוגיין כרבי שמעון מדאיבעיא לן בדמי מסלקי ליה או בגופיה מסלקי ליה ופשטוה מהא דאמר רב נחמן שלשה שמין להם את השבח ומעלין אותם בדמים וכו' כלומר הני אין אבל נגזל לגזלן לא מסלק ליה בדמים שהרי רואין כשומא אצלו למחצה ושומא ודאי לאו בדמים מסתלק מדקא פשטינן מהא וכו' אלמא כרבי שמעון סבירא לן דאי כרבי יהודה אי כרב זביד הא כוליה שבחא לנגזל הוא אי כרב פפא כיון דכוליה שבחא לגזלן לרבי יוחנן נמי מיבעיא לן ואמאי קאמר איבעיא לן לרבי שמעון ולא לרבי יהודה אלא שמע מינה דלא סבירא ליה כרבי יהודה ומשום דהלכתא כרבי שמעון איבעיא לן אליביה. ומכל מקום פסקו של הרב ברור מההיא דסוף המפקיד דאמרינן השולח יד בפקדון בית שמאי אומרים ילקה בחסר ויתר ואמרי בית הלל כשעת הוצאה ואמרינן בגמרא דבית הלל סברי שבח גזלה דגזלן הוי שהרי נטענה אצלו וקיימא לן כבית הלל ואי כרבי שמעון דאמר למחצה לשליש שקיל נגזל לא הויא כשעת הוצאה מבית בעלים אלמא דהלכה כרבי יהודה דקאי כבית הלל. ועדיין הדבר ספק דשמא מפני שיש לגזלן חלק בשבח אמרי בית הלל כשעת הוצאה וסוגיא דשמעתא לאו מידחיא בכדי. ומסתברא כרבי יהודה ואליבא דרב פפא מהא דרבא דאמר גזל והשביח ומכר וכו' מה שהשביח מכר דמשמע כל מה שהשביח מכר אלמא דגזלן הוי כוליה וכרבי יהודה וכדפריש רב פפא. אמר רבא גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש וכו' בגזלת מטלטלין קאמר ולא בגזלת קרקע דההוא דנגזל הוי ונגזל סליק ליה בלא דמים. אלא בשבח שעל גבי גזלה קאמר דגזלן הוי וכיון דהוי דידיה כל שכן בשמכר והוריש דהוי ללוקח. וה"ר יצחק ז"ל שגג בזה שהביא זו המימרא במ"מ על גזלת קרקע. ע"כ.
בעי רבא השביח לוקח מהו דכיון דמשום תקנת השבין הוא לגזלן הוא דעבוד תקנתא אבל לוקח מגזלן לא או דילמא לא שנא ובהשביח לפני יאוש קמיבעיא ליה דאי לאחר יאוש הא קנייה ביאוש ושינוי רשות וכי אשבח דידיה אשבח. הראב"ד ז"ל.
וזה לשון הרב המאירי ז"ל גדולי המפרשים נוטין לפסוק שיהא חלק בשבח שעל גבי גזלה למחצה לשליש ולרביע כמנהג המדינה וראייתם ממה שנתחדשה בגמרא שאלה ומשא ומתן על זה ומכל מקום במציעא פרק המפקיד יראה דאף בית שמאי ובית הלל נחלקו בענין זה ושדעת בית הלל לומר שכולו של גזלן. וכן מה שאמרו כאן בגזל והשביח ומכר שיראה לפרשו בכל מה שהשביח אלו שפוסקין שהנגזל נוטל בשבח שעל גבי גזלה מודים הן שאינו נוטל בגוף הבהמה אלא שמין אותו השבח ופורעו הגזלן לנגזל בדמים. ויש חולקים בזו לפסוק שהוא שותף בגוף הבהמה לפי חלקה. כבר ביארנו למעלה שגזלה שלא נשתנית והושבחה מאליה אף בשבח שלא מחמת יוקר וזול אלא שבח הגוף שאותו שבח הוא של נגזל. וביארנו שגדולי המחברים נטו בה לדעת אחרת וזה שלדעתנו הכל היה של נגזל אף לאחר יאוש שהרי אין יאוש כדי קני. ולדעת גדולי המחברים כל שנתיאשו הבעלים אף על פי שלא נשתנית זכה הגזלן בשבח שהשביחה אחר יאוש ונוטלו כן הנגזל ודבר זה לא מן הדין אלא מפני תקנת השבים. מעתה אף אם לא נתיאשו הבעלים אם נשתנית הרשות הדין כן ששינוי רשות בלא יאוש ויאוש בלא שינוי רשות אחד הם ומתוך כך אמרו מכאן שאם גזל והשביח ומכר לפני יאוש או גזל והשביח והוריש זכה הלוקח או היורש בשבח זה לא מן הדין אלא מתקנת השבים וכן אם השביח לוקח או יורש ואף על פי שאין לנו לתקן ללוקח או ליורש מכל מקום מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. ע"כ.