פסקי הרא"ש על שבועות · פרק 6 · הלכה 9

מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן תימה אמאי לא קאמר אנקוטי חפצא דבשבועה דאורייתא בעי אנקוטי חפצא ובדרבנן לא בעינן אנקוטי חפצא כי כך פרש"י בכתובות פרק הכותב (כתובות דף פח.) גבי הא דאמרי' אי פיקח שמעון מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא ופרש"י דנ"מ דבדאורייתא בעי' אנקוטי חפצא וכן כתבו הגאונים דבשבועה דאורייתא בעי' אנקוטי חפצא ובשבועת היסת לא בעי אנקוטי חפצא אבל הנשבעין ונוטלין דפרק כל הנשבעין בעו אנקוטי חפצא כעין דאורייתא דמשום דהנך נוטלין בשבועה החמירו בשבועתן. ויש לומר משום דהכא לא בעי על תקון השבועה אלא נפקותא לענין דינא קבעי. איכא בינייהו מיפך שבועה בדאורייתא אם אמר נתבע ישבע הוא ויטול ואמר התובע איני נשבע בדאורייתא לא מפכינן אלא אומרים לנתבע הואיל והטילה התורה עליך שבועה השבע או צא תן לו אבל בדרבנן הואיל ומדאורייתא פטור בלא שבועה יכול לומר לתובע השבועה שהטילו חכמים עלי אני מהפכה עליך השבע וטול אם לא רוצה לישבע מוקמינן לנתבע אדאורייתא ופטור בלא שבועה. ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מהפכינן מאי איכא בינייהו בעל הלכות כתב דלית הלכתא כמר בר רב אשי וכן כתב בסדר תנאים ואמוראים וכך כתב ר"ח ז"ל ובפרק הכותב (כתובות דף פז:) פרש"י גבי הא דסבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא ונ"מ לאפוכי שבועה אלמא קסבר דבדאורייתא לא מפכינן. ובתשובת רבינו גרשון מאור הגולה יש שמהפכין שבועה דאורייתא ורב האי גאון הביא ראייה דבאורייתא מפכינן מדקאמר לקמן בשמעתין דמאן דאפיק שטרא על חבריה אי א"ל אישתבע לי דלא פרעתיך א"ל זיל אישתבע ליה ומה התם דאית ליה עליה ממון גמור מדאורייתא בשטר יכול להטיל עליו שבועה היכא דלית ליה עליה אלא שבועה לכ"ש דמצי למימר אישתבע לי את. ונראה דאינה ראייה דהתם יש טעם לדבר למה תקנו שצריך לישבע דזימנין דפרעיה ואישתייר שטרא בידיה כדאיתא בפ"ק דב"מ (דף יז:) דאישתמוטי קמישתמיט דאמר ליה למחר יהיבנא לך השתא ליתא גבאי א"נ אפשיטי דספרא זייר ליה אבל בשבועה דאורייתא למה יתקנו חכמים שיוכל להפכה וכן מסתברא שאין להפך שבועה דאורייתא דמחויב שבועה ואין רוצה לישבע משלם. וכך פסק רב אלפס ז"ל: איכא בינייהו למיחת לנכסיה. בדאורייתא לא בעי לאישתבועי נחתינן לנכסיה בדרבנן לא נחתינן לנכסיה ולרבי יוסי דאמר מציאת חש"ו גזל גמור מדבריהם ואמר רב חסדא להוציאו בדיינין אלמא בדרבנן נמי נחתינן לנכסיה איכא בינייהו אם הנתבע חשוד על השבועה בדאורייתא ישבע שכנגדו ויטול: בדרבנן תקנתא הוא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ולרבנן דסברי מציאת חש"ו יש בהן גזל מפני דרכי שלום אבל אין מוציאין בדיינין דבדרבנן לא נחתינן לנכסיה מאי עבדי' ליה משמתינן ליה ונטרינן תלתין יומין עד דמטא זמן !נגדיה ומנגדינן ליה ושבקינן ליה: