רשימות שיעורים על בבא מציעא · דף 56a

א.
בדין שמירה בקרקע ובדין בעליו עמו

עיין ברשב"א (שבועות דף מב:) שנסתפק בדין שומר חנם על קרקע האם נשבע שבועת שאינו ברשותו או לא. ואילו הר"ן בחידושיו (שם) סובר שחייב. ולכאורה נראה שהספק תלוי באם קרקעות עבדים שטרות והקדשות נתמעטו לגמרי מחלות שמירה ולפיכך אין נשבעים עליהם כלל, או"ד י"ל דעבדים שטרות וקרקעות נתפסים בחלות שמירה אך הן נתמעטו מחיובי שומר, ומאחר שחלה חלות שמירה עליהן משו"ה חייב השומר לישבע עליהם שבועת שאינם ברשותו²¹⁹⁾וע"ע בחו"מ סי' ס"ו בש"ך ס"ק קנ"ד ובקצוה"ח שם סקמ"ד..

והנה באותה השאלה נראה דפליגי הרמב"ם עם הראב"ד ותוס'. שהרי הרמב"ם פסק (בפ"ב מהל' שכירות הל"ג) וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לבין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון עכ"ל. אמנם לדעת התוס' לפנינו (ד"ה ש"ח אינו נשבע) אין ש"ח משלם כשפשע בקרקע. וכן קבע הראב"ד שם וז"ל מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר תשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה. ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור. אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל. ועיין בחידושי הר"ן המבאר מדוע שונה הלימוד בש"ח מהלימוד בש"ש וממעטו משבועה בלבד ולא מתשלומי פשיעה. ולגבי קושיית הראב"ד מפשיעה בבעלים שפטור מפורסם תירוצו של מרן הגר"ח זצ"ל שביאר שפושע בעלמא אינו מזיק, ואילו הרמב"ם מיירי רק בשומר הפושע שחשוב כמזיק, ואילו שומר בבעלים פטור מפשיעה כי בבעלים ליכא חלות שמירה כלל. ומאידך חלות שמירה חלה בקרקע, אלא שגזיה"כ לפוטר השומר מלשלם תשלומי שומר, אך שומר שפשע אינו משלם מדין תשלומי שומר אלא מדין וחלות של תשלומי מזיק, ולפיכך חייב.

והנה הראשונים הקשו על פסק הרמב"ם שהשומר שפשע בקרקע חייב מההלכה שהשומר שפשע בממון עניים פטור (ב"ק צג ב) וכן קבע הרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה ופקדון (הל"א) וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ"ל.

ונראה שגזיה"כ של "לשמור ולא לחלק לעניים" מחדשת שאין צדקה נחשבת כבעלים בנוגע לשמירה, ומשו"ה ליכא חלות שמירה כלל בצדקה. ולכן הפושע בצדקה פטור, שדוקא שומר שפשע הוי מזיק, ואילו אדם בעלמא שפשע בממון אחרים איננו מזיק אלא גרמא בנזקין בעלמא שפטור.

אכן עלינו להבין למה הוסיף הרמב"ם לגזיה"כ "לשמור ולא לחלק לעניים" את הסברא שצדקה היא ממון שאין לו תובעים. ונ"ל שבצדקה יש שתי הלכות: א) קנין ממון לשבט עניים. ב) חלות שם צדקה בחפצא. וי"ל דמדין קנין ממון לשבט עניים השומר פטור מלשלם מדין ממון שאין לו תובעים. ובכך דומה ממון עניים לממון כהנים שהמזיק מתנות כהונה פטור מלשלם מדהויין ממון שאין לו תובעים (חולין קל: רמב"ם פ"ט מהל' ביכורים הלי"ד).

אמנם דין שני יש בצדקה והוא חלות שם צדקה דחלה בחפצא בדומה להקדש. והנה רשות גבוה מהווה בעלים ולהקדש יש חלות קנינים, וסד"א דצדקה נמי מהווה רשות בעלים, קמ"ל הלימוד ד"לשמור ולא לחלק לעניים" שבנוגע לשומרים ליכא בצדקה בעלים כלל, ואין בה חלות שמירה כלל. לפיכך שומר שפשע בצדקה פטור כי איננו שומר כלל, כי רק השומר עם חלות דין ושם שומר שפשע חייב לשלם מטעם מזיק²²⁰⁾עיין בס' רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' בענין צדקה דף קנ"ח..

והנה הגר"ח זצ"ל אמר שיש ראייה מוכרחת שדין בבעלים מפקיע כל חלות שמירה מהמשנה (ב"מ דף צ"ד) שקבעה שאם שאל את הבעלים ואח"כ את הפרה פטור ואילו אם שאל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים שחייב, כי פטור "בעליו עמו" חל דוקא כשבעליו היו עמו בשעת משיכת הפרה דהמשיכה היא שעת קבלת השמירה. ויל"ע שהרי שומר אינו משלם משעת המשיכה אלא משעת הפשיעה (עיין במס' כתובות דף ל"ד:), ואילו היה דין "בעליו עמו" פטור תשלומין בעלמא היה בדין שיחול הפטור בשעת הפשיעה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין. אך הואיל ודין "בעליו עמו" מפקיע את עצם המסירה לשמירה מעיקרא חל הוא בשעת משיכה שהיא שעת מסירת הפקדון לידי השומר.

אמנם לכאורה צ"ע בדברי מרן הגר"ח זצ"ל דבגמ' לעיל (מא:) איתא שרבא אמר ששליחות יד בבעלים חייב, ואם כשבעליו עמו לא חל על השומר חלות שם שומר כלל צ"ע למה יתחייב בשליחות יד. וצ"ל אליבא דהגר"ח זצ"ל שכך היא הגזיה"כ (עיי"ש בסוגיא) שאף שבנוגע לשאר דיני שומר "בבעלים" אינו שומר, אולם בנוגע לשליחות יד - המהוה חיוב גזילה מיוחד בשומרים - הו"ל שומר.

ברם התוס' בב"ק (נז ב ד"ה נמצא וכו') דנו אם ש"ש בבעלים משלם כפל בטוען טענת גנב, ואם אכן משלם לכאורה ניתן להסיק שיש חלות שמירה בבעלים ושלא כגר"ח זצ"ל. אך יש לדחות שכשם ששמירה בבעלים חלה לענין חיוב גזילה דשליחות יד כך חלה השמירה אף לענין חיוב גניבה דטוען טענת גנב²²¹⁾ע"ע בשיעורים לקמן לתחילת פרק השואל..

ב.
בדין שומר אבידה

פעם נפגשו מרן הגאון רבינו חיים הלוי זצוק"ל עם מרן הגאון רבינו מאיר שמחה בעל האור שמח זצוק"ל, ועמהם היה מרן הגאון רבינו משה זצ"ל. והגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל שאל את הגר"מ זצ"ל באיזה ענין הוא עוסק, והשיבו הגר"מ זצ"ל שהוא מתעסק בדין שומר אבידה, ובו הוא חוקר שתי חקירות:

א) מה דין שומר אבידה בנוגע לשמירת נזקין. הרי שאר השומרים חייבים לשמור פקדונם שלא יזיקו ונכנסו לשם כך תחת הבעלים (כמבואר בב"ק דף נה:), ברם יש לעיין בדינו של שומר אבידה.

ב) מה דין שומר אבידה בנוגע לדין בעליו עמו הפוטר שומרים אחרים מתשלומין (וכמבואר בב"מ צד א) האם אף שומר אבידה פטור אם בעליו עמו במלאכתו או לא.

ואמר הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל שלדעתו שומר אבידה חייב בשמירת נזקין הואיל והאבידה ברשותו. ודומה לגזלן ולשומרים דעלמא שחייבים בשמירת הנזקין של המזיק שברשותם וכמבואר בב"ק (דף נו:) וכפי שכתבו התוס' שם (ד"ה פשיטא וכו') וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה וכו' ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף וכו' עכ"ל. והרי אליבא דהסברא הראשונה שבתוס' גזלן ושומרים דעלמא חייבים בשמירת נזקין משום שכל "מי שבידו לשומרה" אקרי בעלים. וה"ה שומר אבידה, שכל זמן שהבהמה אבודה ואין הבעלים הראשונים יכולים לשומרה, ושומר האבידה בידו לשמור את האבדה שלא תזיק, נכנס הוא תחת הבעלים וחייב בשמירת הנזקין.

ובנוגע לספק השני, אמר האור שמח דבאופן שהיו בעליו עמו בשעת מציאת האבידה אך עזבו הבעלים את מלאכתם ולא היו עמו בשעת הפשיעה מסתבר דלשומר אבידה ליכא פטור של בעלים עמו וחייב לשלם. והביאור בזה כי הפטור של בעליו עמו חל דוקא בשעת משיכה המחייבת את השומר וכפי שקבע המשנה בב"מ (צד.) וז"ל השואל את הפרה ושאל בעליה עמה וכו' פטור אבל שאל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים וכו' חייב וכו' עכ"ל. ובשומר אבידה הרי אין שעה אחת המחייבתו בהשבת האבידה ובשמירתה אלא נמשך מחייב תמידי בכל רגע ורגע להשיב את האבידה לבעליה ולשומרה. ובהתאם לכך אף כשהבעלים יהיו עמו בשעת הגבהת המציאה ויפטרוהו באותה שעה עכ"ז כשיעזבו את מלאכתם יתחייב המוציא את האבידה אח"כ מחדש בהשבה ובשמירה²²²⁾ולפי"ז אם הבעלים יהיו עמו משעת המציאה עד שעת הפשיעה אף שומר אבידה יפטר.. ברם אין זה כ"כ ברור שהרי הגמ' בב"מ (צח:) חוקרת בדין שאלה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים האם שכירות בשאלה מישך שייכי או לא, ומשמע משם ששאלה בשאלה בודאי מישך שייכי. וא"כ בשומר אבידה, אף שיש מחייב של שמירה בכל רגע ורגע, עכ"ז כשאלה בשאלה דמי ופטור, וצ"ע בזה.

אחרי שהגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל סיים את דבריו פנה אל הגר"ח זצ"ל ובקש ממנו שיביע את דעתו בענין. ועל זה השיב לו הגר"ח זצ"ל שלדעתו בשני הנידונים שומר האבידה הוא פטור.

א) אשר לשמירת נזקין, אמר הגר"ח זצ"ל, אין לדמות דינו של שומר אבידה לגזלן. לגזלן יש קניני גזילה בחפץ הגזול²²³⁾עיין ברשימות שיעורים למס' סוכה דף קל"א וברשימות שיעורים למס' ב"ק דף שנ"א - שנ"ב ותק"נ - תקנ"ב. המחייבים אותו בשמירת נזקין וכדין בעלים, ולקניני הגזילה האלה התכוונו התוס' בב"ק כשכתבו שמי שבידו לשומרה חייב בנזקיה²²⁴⁾לפי"ז צריכים להבין מה רצו התוס' להוסיף כשכתבו בסוף שגזלן חייב בשמירת נזקין כי "קמה ליה ברשותיה לענין אונסין" כי אף לדיעה הראשונה בתוס' רק גזלן חייב וכדנתבאר. ואולי נ"מ לענין שואל שלא מדעת המחוייב באונסין כגזלן אלא שאין לו קניני גזילה וכדמבואר ע"פ הגר"מ זצ"ל (עיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף שנ"ב) דאליבא דדיעה הראשונה בתוס' הריהו פטור ואליבא דסוף דבריהם הריהו חייב, ודו"ק. ברם לפי"ז אליבא דתוס' שומר אבידה פטור כיון שאין הדבר ברשותו כגזלן, שהרי שומר אבידה פטור מאונסין.. ואמר הגר"ח זצ"ל שגם אין לדמות שומר אבידה לשומרים אחרים שנכנסו תחת הבעלים, ודינם לנזקין כגזלן. גזלן ושומרים דעלמא הוציאו את המזיק מרשות הבעלים ובגללם לא שמרו הבעלים את המזיק. והואיל והבעלים נמנעו על ידם מלשמור את המזיק נכנסו הם תחת הבעלים וממלאים מקומם כי בידיהם לשמור את המזיק. מאידך, בעל האבידה לא היה יכול לשמור את המזיק מעת שנאבדה והמוצא את האבידה לא הוציאה מתחת יד שמירת הבעלים. ומשום כך לא נכנס מוצא האבידה תחת הבעלים לשמירת נזקין. ואף לשון התוס' (בב"ק שם) מורה על כך וז"ל דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה וכו' יש על הגזלן לשומרה וכו' עכ"ל. שומר אבידה לא הוציא את האבידה מרשות הבעלים ולפיכך פטור משמירת נזקין²²⁵⁾יש לחקור בדין שומר נזקין שנכנס תחת הבעלים - האם חיובו תלוי בהתחייבות מדעת השומר או לא. ולכאורה יש לתלות השאלה הזאת במחלוקת שבין הרמב"ם והראב"ד (פ"ד מהל' נזקי ממון הל"י) שהרמב"ם כ' וז"ל שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקיה והזיקה פטור מלשלם והבעלים חייבים, קבל שמירת נזקיה והזיקה חייב השומר וכו' עכ"ל. והראב"ד משיג ז"ל א"א זה אינו מחוור דמתחזי מגמ' דמסתמא לא מקבל עליה שמירת נזקיה שהיא מזקת וכו' עכ"ל (ועיין בה"ה). ובפשטות משמע דאליבא דהרמב"ם בסתמא חייב שומר בשמירת נזקין ואילו אליבא דהראב"ד פטור. ויוצא לפי"ז שהראב"ד סובר ששמירת נזקין חלה דוקא בהתחייבות מפורשת מדעת השומר. ואילו הרמב"ם סובר שחיובי שמירת הנזקין חלים על השומר בסתם ואף בלי התחייבות מדעת. ובכן יוצא אליבא דהראב"ד כדבר פשוט ששומר אבידה פטור משמירת הנזקין מאחר שחסרה התחייבות מדעתו לשומרה מלהזיק..

ב) בנוגע לשומר אבידה שבעליו עמו בשעת הגבהת המציאה צידד הגר"ח זצ"ל שאף הוא פטור כשאר שומרים דעלמא הואיל ושעת המציאה היא המחייבת אותו בהשבה ובשמירה ולא כל רגע ורגע שהמציאה נמצאת אצל המוצאה - שלא כסברת האור שמח. הראיה לכך מהמבואר במס' ב"מ (כו:) וז"ל נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם, המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד עכ"ל. ומוכח משם ששעת הגבהת המציאה לבדה מחייבת בהשבה (ובמצות השב תשיבם) ומחילה חובת השמירה על מוצא האבידה. ומאחר שבעליה היו עמו בשעת המציאה - המוצא פטור, שכן דין בעליו עמו חל לפוטרו בשעת המחייב - בשעת המציאה²²⁶⁾דברי הגר"ח זצ"ל לכאורה תמוהים, דהא הגר"ח זצ"ל ס"ל דדין בבעלים מפקיע את עצם חלות השמירה, וא"כ אפילו אחרי מציאת שעת החפצא עוד אבודה מבעליו, ולכן בדין הוא שיחול מחייב חדש בלי חלות בבעלים להשיבו, וכסברת האור שמח. ונראה דסובר הגר"ח זצ"ל דגם בבעלים עמו חלה מצות השבה על המוצא וחל דין שומר אבידה לענין שליחות יד וטט"ג וכדמבואר בפנים. ולכן ליכא מחייב חדש להשיבו, דכבר חל דין שומר אבידה ומאחר דהאבידה נמצאת בבית שומר כל שהוא, חלות שם אבידה פקע מהחפצא וכדקבע הרמב"ן במלחמות ד' (לעיל דף כו: עיין בשיעורים שם) ודין בבעלים חל כבר בשמירה זו להפקיע יתר דיני שומר ודו"ק..

ואמר הגר"מ הלוי זצ"ל שלדעתו שומר אבידה בבעליו עמו חייב, וראייה לדבר מפרק הכונס (ב"ק דף נו:) שם מובא שרב יוסף סובר שדין שומר האבידה כשומר שכר משום דרחמנא שעבדיה. יוצא אפוא ששומר אבידה אינו שומר מחמת הבעלים ושבעל האבידה אינו הבעלים של השומר כי רחמנא שעבדיה.

והוסיף הגר"מ זצ"ל שאין פטור בעליו עמו חל בשומר אבידה משני טעמים נוספים:

א) במס' ב"מ ב"מ (דף צד:) מקשה הגמ' פרה במשיכה ובעלים באמירה, והגמ' מתרצת דקיימא פרה בחצירו עיי"ש. ועלינו להבין למה מדייקת הגמ' שפטור שומר בבעליו עמו חל משעת משיכה או משעת קנין חצר, והלא שומר חייב באחריות הפקדון לפני המשיכה מיד משעת הנחת הפקדון לפניו, (עיין בתוס' בב"מ דף צט. ד"ה כך תיקנו וכו'), וא"כ מהראוי לכאורה שתהיה גם שעת פטור בעליו עמו בזמן הנחת הפקדון לפניו. ויוצא שהפטור של בעליו עמו חל דוקא בשעת קנין השומר לענין חזרה (דלא מצי מהדר ביה, עיי"ש בתוס') ולא משעת חלות האחריות. ולפי"ז מסתבר שאין פטור בעליו עמו חל בשומר אבידה כי מאחר שנעשה שומר עקב שעבוד רחמנא חלה עליו חובת השמירה בלי חלות דין של קנין²²⁷⁾לפי"ז יתכן דשומר אבידה אינו עובר בבל יראה ובל ימצא מדלית ליה קנין וצ"ע. ועוד נראה דלפי הגר"מ זצ"ל שנקט ששומר אבידה מתחייב בלי חלות קנין, יל"ע בהא דאיתא בגמרא (ב"מ כו ב) דחיוב ההשבה חל על מוצא האבידה עם הגבהת האבידה, האם המוצא יתחייב בהגבהה בעלמא בשיעור כ"ש בלי שיעור של טפח או של ג' טפחים שצריכים להגבהת קנין. ועוד לכאורה יוצא דבשאר השומרים צריך דעת השומר שיתכוון שהקנין יחייבו כמו בדין הקנינים בכהת"כ, משא"כ בשומר האבידה דההגבהה מחייבתו בלי חלות שם קנין דמתחייב בלי דעת אלא רק בהגבהה, וצ"ע..

ב) עוד נראה שדין בבעלים בשומר אבידה תלוי אם דין בבעלים חל כפטור תשלומים או כהפקעת חובת השמירה. דאם בבעלים הוא פטור תשלומין מסתבר שחל לפטור גם שומר אבידה. אולם אם דין בבעלים מפקיע את חלות השמירה אזי מהראוי שיחול המפקיע דוקא בשמירה שחלה במסירת הבעלים לשומר - שכן דין בבעלים מפקיע את מסירת הבעלים המחייבת, ושומר אבידה הואיל ומתחייב בלי מסירת הבעלים לא חלה בו הפקעת בבעלים.

ג.
דין שמירה בהקדש

ביחד עם קרקע שהפושע בה חייב כרך הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) גם הפושע בעבדים ושטרות, אבל אינו מזכיר את דינו של הפושע בהקדש²²⁸⁾עיין במרומי שדה בשבועות (מב:) במשובב נתיבות סי' צ"ה אות א' בהגהה, ובמנחת חינוך מצוה י"א ומצוה נ"ז.. עיין בתוס' בב"ק (דף ו: ד"ה שור) שדנו באדם המזיק הקדש אם חייב או פטור, אך ברמב"ם אין הכרע. ואם לדעתו אדם המזיק הקדש חייב עולה השאלה למה משמיט דין הפושע בהקדש שהוא חייב מטעם מזיק.

והעלה הגר"ח זצ"ל שמסתבר שלפי הרמב"ם הקדש מופקע משמירה (בדומה ל"בעליו עמו") ואינו כקרקע עבדים ושטרות שבני שמירה הם אלא שפטורים הם מתשלומי שומר, ולפיכך השומר הפושע בהם חייב מדין מזיק. בהקדש, לעומתם, מלמדת לנו גזיה"כ דרעהו שאינו נחשב כבעלים המחייבים חלות שמירה, ובהתאם לכך שומר הקדש הפושע בו פטור - כי אין לו דין שומר כלל. ובכך שוה דין ההקדש לדין הצדקה שפסק הרמב"ם ששומר הפושע בצדקה פטור - והוא הדין להקדש²²⁹⁾ברם בפשטות ניתן לחלק בין הקדש לצדקה דהקדש חשוב לבעלים ולא צדקה, וכך אמר מרן רבינו בשיעורים אחרים, ועיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קנ"ח..

והביא הגר"ח זצ"ל סמוכין שדין ההקדש דומה לדין "בעליו עמו" מפסק הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות הל"ה) שבהפקיד הקדש ופדהו פטור מאחר שהיה הקדש בשעת המסירה לשומר ואף שהיה חולין בשעה שנאבד (מקור הדין הוי המכילתא בפרשת משפטים, עיין בה"ה). ואילו היה הקדש בר שמירה, אלא שהחפצא של הקדש פטור מתשלומי שומר כמו בקרקע, בדין היה שהפטור יהיה תלוי במצב החפצא בשעת האבידה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין (כמבואר בכתובות דף לד:). אמנם מאחר שהקדש מופקע משמירה גם שעת מסירה לשומר קובעת, ואם היה הקדש בשעת המסירה לשומר אינו שומר כלל.

ולפי הנ"ל יוצא חידוש להלכה שאם הבעלים מסרו קרקע לשמירה ואח"כ נתלש והיה תלוש בשעת האבידה חייב לשלם, שכן דין קרקע אינו מפקיע את השמירה אך מהוה חלות פטור מתשלומין, והפטור חל דוקא בשעת חיוב התשלומין שהיא שעת האבידה ולא בשעת המסירה לשומר.

ד.
בשיטת הרמב"ם דפשיעה כמזיק

הבאנו למעלה בשם הגר"ח זצ"ל ששם מזיק בשומר הפושע חל רק בשומר, ואילו אדם בעלמא הפושע בנכסי חבירו ושאינו שומר פטור מדהוי גרמא בנזקין דפטור. ועלינו לבאר טיב הדין הזה שפושע מהוה מזיק דוקא בהלכות שומרים.

ואמר מרן הגר"ח זצ"ל שניתן לחקור בחיובי שומר המשלם בעד הפסד הפקדון - האם משלם עבור אחריות החפצא או"ד משלם עבור המעשה שעשה שגרם להפסד החפצא. ונראה ברור שהשואל המשלם בעד אונסין - אפילו בעבור אונס גמור - אינו משלם עבור מעשיו שגרמו להפסד החפצא שהרי באונסין לא עשה השואל שום מעשה שיגרום להפסד החפצא. ודאי שהשואל משלם עבור אחריות החפצא המחייבתו להשיב את החפצא לבעליו - ואם לא החזירו בעין משלם דמים. מאידך בשומר שכר המשלם עבור גניבה ואבידה ובש"ח המשלם עבור פשיעה החקירה במקומה עומדת.

והנה התוס' ב"ק (דף נ"ז. ד"ה כגון שטענו וכו') כתבו וז"ל ונראה לר"י דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס כדאמרינן בהשואל סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור וכו' עכ"ל. אליבא דהר"י שש"ש חייב בגניבה באונס גמור ליכא ספק שחייב מדין אחריות ולא משום מעשיו.

ומסתבר שבחקירה זו תלויה מחלוקת הראשונים (המובאים ברא"ש במס' פסחים פ"ק אות ד') אם דוקא ש"ש שקיבל אחריות על עצמו מן הנכרי עובר בב"י וב"י או"ד אפילו ש"ח עובר. לשם ביאור מחלוקתם נעיין מקודם בסוגיא דפסחים (דף ה:) אשר בנוגע לשומר חמץ של נכרי שהוא חייב בב"י וב"י דנה הגמרא וז"ל הניחא למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי (עיין ברש"י ד"ה למ"ד ז"ל רבי שמעון קאמר ליה בב"ק קדשים שחייב באחריותן חייב עכ"ל), אלא למ"ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר. שאני הכא דאמר לא ימצא עכ"ל. ועולה דלכ"ע אפי' למ"ד "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי" - שומר חייב בב"י וב"י. ברם הירושלמי למס' פסחים (פרק שני הל"ב) מקשה וז"ל אית לתניי תני לא יראה לך, לך אין את רואה, אבל רואה את לגבוה. אית תניי תני אפי' לגבוה וכו' א"ר בון בר חייה קומי רב זעירא תיפתר בקדשים שהוא חייב באחריותן כר"ש עכ"ל. ועולה השאלה מ"ש קדשים שחייב באחריותן שעובר עליהן בב"י וב"י דוקא לר"ש הסובר "דבר הגורם לממון כממון דמי" ואילו בשומר חמץ של נכרי לכ"ע עובר בב"י וב"י - אפילו אליבא דרבנן הסוברים "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי".

וביאר מרן הגר"מ הלוי זצ"ל שההבדל בין דינו של שומר לדינו של בעל הקרבן הוא תוצאה מן ההבדל באופי האחריות שלהם. בשומר קיימת חלות דין אחריות ממש עבור החפצא של הפקדון, כלומר, הפקדון נמסר לרשות השומר והוא אחראי עליו ולכן ההפסד שלו. עיקר חיוב השמירה שלו נושא בחובו את אחריותו להשיב את הפקדון בעין או לשלם בעבורו. בקרבן, לעומת זה, אין החפצא ברשות בעליו ואין עליו חלות שם אחריות. רק מטעם צדדי חייבים הבעלים לשלם ולהביא קרבן שני כשהקרבן הראשון נפסל או הלך לאיבוד, או מצד נדרו או מצד חיוב כפרתו להביא עכ"פ קרבן, ואם אינו מביא את הקרבן הראשון ממילא חייב להביא קרבן שני בעד נדרו או משום חיוב כפרתו. עכ"פ אין החפצא של הקרבן הראשון ברשותו ובאחריותו, ואינו דומה, אפוא, לשומר פקדון שהחפצא נמסר לרשותו ע"פ קנין שמירה, והפקדון עצמו באחריותו ובביתו, ומשום כך חייב לשלם עבורו.

לפיכך רק לפקדון מתייחסת גזיה"כ לא ימצא המחייבת שומר בב"י וב"י משום שאחריות הפקדון מוטלת עליו והפקדון נמסר לבית השומר לרשותו ולאחריותו. מאידך עצם הקרבן אינו ברשות הבעלים ולא נמסר לאחריותו. אם הקרבן נאבד הוא משלם בשביל קרבן שני מסיבה צדדית - בגלל נדרו או עקב חיובי הכפרה המוטלים עליו. לכן הקרבן הראשון הוא דבר הגורם לממון בעלמא, ודוקא לפי ר"ש הסובר "דבר הגורם לממון כממון דמי" חל דין בעלים כדי לחייבם בב"י וב"י²³⁰⁾ברם עיין לקמן בשיעורים (דף נח.) ד"ה שיטת הרמב"ם במחצית השקל אות ג' ואף ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קע"ב - קע"ג בשם הגר"ח והגר"מ זצ"ל שחיוב אחריות בקדשים הוא מטעם מצות הבאה וטיפול, ולפי"ז הו"ל חלות שם אחריות בעד החפצא של הקרבן עצמו בדומה לאחריות דשומר. ויתכן להבחין שאף שבעל קרבן חייב באחריות קרבנו משום מצות הבאה עכ"ז אין הקרבן נמסר לרשותו. מאידך פקדון נמסר לרשות השומר, וצ"ע..

בכך מוסברת מחלוקת הראשונים בנוגע לש"ח של חמץ נכרי אם עובר בב"י וב"י או"ד רק ש"ש עובר עליו ולא ש"ח. חיוב שומר שכר בגניבה ובאבידה הוא מטעם חלות דין אחריות ודומה לשואל המחוייב באחריות אונסי החפצא. משום כך בין שואל בין ש"ש עוברים בב"י ובב"י. ואילו שומר חנם, לפי כת ראשונים אחת אינו משלם עקב חלות דין אחריות על החפצא אלא מחמת הפשיעה שעשה. בהתאם לכך, אין הפקדון נחשב כדבר שהוא ברשותו של השומר חנם ואינו עובר עליו בב"י ובב"י. רק חלות אחריות של השומר עבור החפצא מעבירה את החמץ לרשותו של השומר שיעבור עליו בב"י ובב"י. ראשונים אחרים, לעומת זאת, סוברים שאף ש"ח עובר בב"י וב"י כי לדעתם גם ש"ח משלם מדין אחריות ולא בגלל מעשה הפשיעה²³¹⁾ברם הרמב"ם עצמו פסק בפ"ד מהל' חו"מ הל"ד שבעכו"ם אנס שהפקיד חמצו אצל ישראל והישראל מקיימו בע"כ שהישראל עובר בב"י ובב"י ואע"פ שאין חלות אחריות ע"פ דין דהא נאנס לקיימו (וע"ש בראב"ד) וחייב משום שרוצה בקיום חמץ בעלמא. ולכאורה יוצא שמפרש את גזיה"כ דלא ימצא שבאה לחדש דלכ"ע בנוגע לב"י וב"י אומרים דבר הגורם לממון כממון דמי - ושלא כגר"מ זצ"ל שפרש שגזיה"כ מחייבת משום חלות דין אחריות. מאידך הרמב"ם אף פסק כאלה הראשונים הסוברים שרק ש"ש חייב בב"י ובב"י ולא ש"ח (פ"ד מהל' חו"מ הל"ג) ומשמע שמחייב מטעם חלות דין אחריות ולא מטעם גורם לממון כממון דמי וכגר"מ זצ"ל וצ"ע. ואולי י"ל דהרמב"ם סובר שיש שני דינים: א) אחריות דשומר דחלה בש"ש ולא בש"ח מחייבת בב"י וב"י, ולזה צ"ל חלות שם שומר עפ"י דין; ב) גורם לממון במציאות, כגון באנס עכו"ם, המחייב בב"י וב"י משום דגורם לממון בשיעור דאונסין, דהעכו"ם מחייבו לשלם גם על אונסי החמץ, דבלי חיוב אונסים הריהו פטור, דכמו בקרבן אליבא דר"ש השיעור דגורם לממון הוא דאונסים דה"ה בחמץ לענין ב"י וב"י. ושני הדינים מקורם בגזיה"כ "לא ימצא", דהא אין ההלכה כר"ש בשאר דיני התורה, וצ"ע..

ובכן הציע הגר"ח זצ"ל שזוהי כוונת הרמב"ם כשכתב ששומר הפושע מזיק. שומר הפושע אינו משלם מדין אחריות החפצא אלא בעד מעשיו - ואילו ש"ש המשלם בשביל גניבה ואבידה משלם מדין אחריות החפצא של הפקדון הנמצא ברשותו. הרמב"ם סובר שגזיה"כ ששומר פטור בקרקע חלה בנוגע לתשלומין החלים מדין אחריות בעד החפצא של הפקדון, אך לא בנוגע לתשלומין החלים משום מעשה פשיעת השומר. ולפיכך פסק שהשומר שפשע בקרקע חייב אע"פ שהוא פטור מגניבה ואבידה.

והוסיף הגר"ח זצ"ל כי אנחנו מוצאים שני מיעוטים בנוגע לקרקע: א) הפקעת קרקע מדין גזילה וגניבה. ב) הפקעת קרקע מדין שמירה, ושניהם נובעים מאותו הלימוד מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון. ויעויין לעיל (דף ז.) שאע"פ שבגזילה דעלמא אין החפץ הגזול ברשותו של הנגזל ואינו יכול להקדישו מ"מ יכול להקדיש קרקעו הגזול "דכי יכול להוציאו בדיינים ברשותיה קיימא". חזינן שהמיעוט דקרקע מגזילה אינו דין פטור תשלומין בעלמא אלא דין שאין קרקע נגזלת כלל ואף קיימת ברשות בעליה. וניתן לומר שלדעת הרמב"ם הוא הדין בנוגע למיעוט קרקע משמירה. דהיינו שקרקע נתמעטה שאינה נמסרת לרשות השומר ושנשארת ברשות בעליה. כל זה מועיל למעט קרקע מדין האחריות דשומר התלויה בלקיחת הפקדון לרשותו, כי חיוב האחריות טמון בחובת ההשבה, וחובת ההשבה חלה רק בדבר שנלקח לבית השומר - שחייב להשיבו לבעליו, ולכן אחריות הפקדון מוטלת עליו. לא כן בחיוב הפשיעה, שמעשה הפשיעה עצמו מחייב בדומה למחייב של מעשה מזיק, ואין נ"מ במה שהפקדון לא נכנס לרשות השומר, ודי בחיוב לשומרו, לפיכך שומר שפשע בקרקע חייב כי עכ"פ חייב לשומרה אף שלא נלקחה לרשותו.

והנה בירושלמי (פ"ד ממעשר שני הל' ג') דרשה מקרא דכי יתן איש פרט לקטן שאין מתנת קטן מתנה. ולכאורה השוואה זו בין מתנה בעלמא לשומר מתמיהה. ומוכח מדבריהם שאף בשומר חל דין מסירה מהבעלים לרשות שומר, ולכן למדים שכשם שאין בכוחו דקטן למסור את פקדונו לשומר ה"ה שאינו יכול לתת מתנה בעלמא לאדם אחר. מיעוט קרקע משמירה שוה למיעוט פקדון של קטן שכן שניהם הופקעו ממסירה לבית שומר²³²⁾ולפי"ז במסרו לו קרקע ולבסוף נעשה תלוש פטור שהרי קרקע מופקעת מהמסירה הראשונה לרשות שומר ואינו חלות פטור בעלמא. עיין בשיעורים למס' שבועות (דף מב: בתוס') ד"ה ואין בהן וכו'..

לאור הנ"ל מתקבל על הדעת שבנוגע לעיקר שעת חיוב השומר לשלם האם היא שעת המשיכה או שעת הגניבה ואבידה (עיין בכתובות לד ב) עלינו להבחין בין חיוב הפשיעה בש"ח לבין חיוב גניבה ואבידה בש"ש. ש"ח אינו משלם מדין אחריות אלא משום מעשה הפשיעה, ולכן מהראוי שישלם משעת הפשיעה. ש"ש, לעומת זאת, משלם בשביל הגניבה ואבידה מטעם אחריות, והאחריות חלה משעת המשיכה, ומסתבר שישלם ש"ש בגניבה ואבידה משעת משיכה²³³⁾עיין בקצות החושן סי' רצ"א אות א'..

ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון הל"ח) שפסק בספק "בעליו עמו" שפטור השואל אם מתה וכן ש"ש פטור מגניבה ואבידה אבל אם פשע בה משלם. ועיי"ש בה"ה שהרמב"ם נאמן לשיטתו שהפושע כמזיק. ולפי ביאורנו ר"ל שחיובי גניבה אבידה ואונסין הם מחלות דין אחריות ואילו חיוב פשיעה חל משום מעשה פשיעה. משום כך בספק "בעליו עמו" בנוגע לגניבה אבידה ואונסים הנו בגדר איני יודע אם נתחייבתי שפטור. מאידך כשפשע הרי עשה מעשה פשיעה המחייב והספק אינו אלא אם חל דין בעלים הפוטר והנו בגדר איני יודע אם פרעתיך שחייב²³⁴⁾ברם צ"ע שכבר מבואר בשם הגר"ח זצ"ל שבעליו עמו הו"ל הפקעת שמירה מעיקרא ולא פטור תשלומין בעלמא, ולפי"ז לכאורה ספק בבעלים הול"ל בגדר איני יודע אם נתחייבתי, וצ"ע. ועיין בנתיבות (רצ"א: ל"ד). וע"ע לקמן בשיעורים (דף צו.) ד"ה שאל משותפין וכו' ומש"כ שם בהערה..

והנה התוס' בב"מ (דף צ"ג: ד"ה אי הכי) כתבו לחלק בשומר בין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שחייב לבין תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס שפטור. ביאור דבריהם לפי הנ"ל כי הואיל ופשיעה שנעשתה בתחילה מהוה מעשה מחייב משלם אע"פ שסופו באונס. ואילו בתחילתו בגניבה ואבידה שחסר מעשה מחייב שכן השומר מתחייב בגניבה ואבידה מחמת אחריותו בעד החפצא, מאחר שסופו באונס פטור כי באופן זה חיוב האחריות לא חל.

לפי זה, אמר הגר"ח זצ"ל, יתכן ליישב את קושית הראב"ד מדין פשיעה בבעלים שפטור באופן אחר. י"ל שבבעלים הפקדון נמסר לשמירה ואינו הפקעת שמירה, אלא פטור תשלומין. אמנם גזיה"כ "בעליו עמו לא ישלם" מחדשת שבכל אופן שומר בבעלים פטור מלשלם - אפילו על פשיעה, שהרי חיוב פשיעה כמזיק מחיובי תשלומי שומר הוא. מאידך דין הקרקעות אינו חלות פטור תשלומין אלא הפקעת מסירת הפקדון לרשות השומר ועקב זה ליכא אחריות עבור הפקדון. ולפיכך פטור שומר קרקע רק מגניבה ואבידה אבל חייב בפשיעה כי פשיעה אינה מחייבת מדין אחריות והשבה אלא מחייבת עבור מעשה הפשיעה כמזיק, וכנ"ל.

ובכך מוסברים דברי הרמב"ם (בסוף הל' ג' מפ"ב מהל' שכירות) שכתב וז"ל וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכו' עכ"ל, ולפום ריהטא הוראת רבותיו של הרמב"ם תמוהה היא, למה יחול חיוב מזיק במניעת הריוח. אך אם נניח שאין החיוב אליבא דהרמב"ם מדין מזיק כפשוטו אלא מדין שומר ומשום מעשה הפשיעה שלו, יתכן שהשומר ישלם עבור מניעת הריוח - שלא כמזיק דעלמא.

ה.
שיטת הראב"ד בשמירה בקרקע

בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) השיג הראב"ד על פסק הרמב"ם שפושע מזיק וז"ל ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם, ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואעפ"כ אינו נשבע, הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בש"ש, מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה וכו' עכ"ל. ודבריו מתמיהים, מה סבר כשהקשה בתחילת השגתו למה אין ש"ח נשבע שלא פשע, הרי הכלל שאין נשבעין על הקרקעות כלל הוא בכל שבועות התורה אף בשבועה שלא פשע.

ונראה שמעיקרא סבר הראב"ד שאין קרקע מחייבת שבועה הבאה מחמת טענה כגון במודה במקצת ועד אחד. ואילו חיוב שבועת השומרים שחל בלי טענה, הייתי אומר שישבע שומר גם על קרקע. ומסקנתו שאין לחלק בכך ואין נשבעין על הקרקע כלל ואף שבועת השומרים הבאה שלא מחמת טענה.

אח"כ כתב הראב"ד (שם) "ולא מן השבועה לבדה", וכוונתו סתומה. ונראה שר"ל כי חיוב שבועת השומרים הוא מחיובי השומר, ומאחר שהתורה הפקיעה קרקע מחיוב שבועת השומרים מסתבר שהתורה אף הפקיעה קרקע משאר חיובי שומר ותשלומין.

אמנם העיר הגר"ח זצ"ל, כי מהרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"א) משמע אחרת וז"ל ואלו דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה הקרקעות והעבדים השטרות וההקדשות אע"פ שהודה במקצת או שיש עליו עד אחד או ששמר וטען טענת השומרין הרי זה פטור שנאמר כי יתן איש אל רעהו פרט להקדש, כסף או כלים פרט לקרקעות וכו' עכ"ל. ממה שהרמב"ם כולל פטור שבועה בקרקע במודה במקצת וע"א יחד עם שומר בהלכה אחת ומקור הפטור נלמד אליביה מפרשת שומרים מוכח שלדעתו שפטור קרקע משבועת השומרים אינו דין מיוחד בשומר אלא הלכה הוא בכל התורה כולה שאין נשבעין על הקרקע - ושלא כראב"ד.

הרמב"ם פסק שפושע משלם מטעם מזיק. והנה כל המזיקים משלמים ממיטב (ב"ק ב', ורמב"ם פ"א מהל' נזקי ממון הל"ב). ובמס' ב"ק (דף ד:) תני ר' אושעיא י"ג אבות נזיקין ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר וכו' והגמרא מסיקה (בדף ה.) כולן כאבות לשלם ממיטב. אך הרמב"ם השמיט את התני ר' אושעיא ומשמע שסובר ששומר בעלמא אינו משלם ממיטב. ועלינו לבאר לפי שיטת הרמב"ם ששומר שפשע מזיק למה לא ישלם ממיטב כמזיק דעלמא.

ונראה שלאור יסוד הגר"ח זצ"ל הנ"ל מבואר למה שומר שפשע אינו משלם ממיטב. הרי אליבא דהגר"ח זצ"ל השומר הפושע אינו מזיק ממש שישלם ע"פ פרשת מכה נפש בהמה ישלמנה. חיובו לשלם נובע מדיני שומר אלא שאין חיוב השומר שפשע משום אחריות וחסרון השבה כי אם משום מעשה הפשיעה כנ"ל. והואיל וחיוב פשיעה מחיובי שומר הוא לפיכך משלם השומר שפשע כשאר שומרים מבינונית ולא ממיטב כמזיק דעלמא.

ע"כ ענין פטורי שומרים

א.
שיטת הרמב"ם והראב"ד בדין שמירה בנכסי קטן

עיי"ש בסוגיית הגמ' בב"ק (דף קו:) "הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל וכו' איתביה רב אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום אין לי אלא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלוקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד ואם איתא תהוי נמי כאבידה, וכו' רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת". וברש"י שם (ד"ה תהוי) פירש וז"ל דליכא נתינה והוי טענה להשביע ולהתחייב כפל וכי תבעו כשהוא גדול ליחייביה להיאך שבועה וכפילא אע"ג דנתינה ליכא עכ"ל. ומבואר דהגמ' הק' דהיאך מתחייב שומר אבידה בטט"ג והא ליכא נתינה ומסירה מהבעלים ודמי לקטן דליכא נתינה דכתיב כי יתן איש פרט לקטן, דנתינת קטן לא הויא נתינה ואין דין טט"ג בשמירה לקטן. ורב אשי מחלק בין אבידה לקטן דבאבידה עפ"י דין חלה מסירה מבן דעת, משא"כ בקטן שאינו בן דעת ליכא חלות שם מסירה לשמור.

ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ז) שכתב וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועת שמא היא עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד שם וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום, ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת. ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן וכו' עכ"ל. ומבואר דנחלקו הרמב"ם והראב"ד האם חלה חלות שמירה בנכסי קטן, דהראב"ד סובר דמגזה"כ דאיש פרט לקטן ילפינן דאין שמירה לקטן דממון של קטן מופקע משמירה לגמרי, דלא חלה חלות שמירה כלל בנכסי קטן. ונראה דהראב"ד מפרש דרב אשי מחלק בין אבידה דהוי ממון הראוי לשמירה לבין ממונו של קטן דמופקע משמירה. מאידך הרמב"ם סובר שחלה חלות שמירה בנכסי קטן וחייב השומר לישבע שבועת השומרים. ולפי"ז צ"ל דהרמב"ם (בפ"ד מהל' גניבה ה"ט) מפרש גזה"כ דאיש פרט לקטן דילפינן מיניה דאין נתינת קטן כלום דהויא הלכה מיוחדת לענין חיוב טט"ז, דליכא חיוב טט"ג בנכסי קטן. אמנם הרמב"ם סובר דשאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן דחלה חלות שמירה בנכסי קטן (וכמבואר ממה שפסק בפ"ב מהל' שכירות ה"ז). ויל"ע מהי סברת הרמב"ם דחל דין מיוחד למעט קטן מחיוב דטט"ג.

ואמר הגר"מ זצ"ל דנל"ב את שיטת הרמב"ם עפ"י דברי הירושלמי (פ"ד ממעשר שני ה"ג) דיליף מהא דאין נתינת קטן כלום בנוגע לשמירה לכל התורה כולה שאין לקטן כח הקנאה וז"ל הכל מודים שאין מתנתו דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה עכ"ל. ולפי"ז י"ל דחל דין מסוים בטט"ג דחל דין טט"ג רק היכא דחלה הקנאה מהמפקיד לשומר ומכיון דקטן אינו בר הקנאה ליכא דין טט"ג בשומר לקטן. משא"כ שאר דיני שמירה חלין מחמת קבלת שמירה ולא מחמת הקנאת המפקיד, ומשו"ה סובר הרמב"ם שחל דין שמירה אף לקטן דסוכ"ס חלה קבלת שמירה אף בנכסי קטן²³⁵⁾סברה זו היא לכאורה כנגד סברת הגר"ח זצ"ל הנ"ל דביאר דלרמב"ם חיוב האחריות דשומר בגניבה אבידה ואונסין חל בהקנאה ובמסירת הפקדון לרשות השומר, והא השומר בנכסי קטן חייב באחריות אליבא דהרמב"ם, וקשה ליכא הקנאה ומסירה מהקטן וצ"ע.. ועוד ביאר הגר"מ זצ"ל דקיי"ל (במשנה דף צד.) דמתנה ש"ח להיות כש"ש או כשואל, וכתבו התוס' (כתובות דף נו. ד"ה הרי זו מקודשת) וז"ל דחייבתו תורה ש"ש על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משתעבדים עצמם פטורים עכ"ל. ונראה דתוס' ס"ל דחיובי שמירה דשומרים חלין ע"י שחלה דעת השומר להתחייב באחריות הכתובה בפרשה, ואי ליכא דעת להתחייב הריהם פטורים. ברם י"ל דחיוב שומר בטט"ג אינו חל מחמת התחייבות השומר, ליכא נפ"מ אי המפקיד הוא גדול או קטן, דמ"מ חלה התחייבות וקבלת אחריות ע"י השומר²³⁶⁾עיין ברשימות שיעורים למס' בבא קמא ח"א ע"מ שי"ז - שי"ח..

ב.
ביאור השגת הראב"ד

פסק הרמב"ם בפ' י"א מהל' שבועות (הל' ה') מנשבעין שבועת השומרים בטענת ספק. וכן פסק משומרים נשבעים למפקיד קטן (פ"ב מהל' שכירות הל"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי דאין זה נשבע בטענת קטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. על פסק זה השיג הראב"ד וז"ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא וכח בן דעת, ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר דשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן, ועוד על ודאי שלו אינן שבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל.

הראב"ד חולק מכמה טעמים: א) אין נתינת קטן כלום ואינו שומר כלל. עיין במס' ב"ק (קו:) שמביאים דין דאין נתינת קטן כלום בנוגע לטוען טענת גנב בפקדון של קטן שפטור. והרמב"ם כתב את הפטור הזה בטט"ג לקטן בפ"ד מהל' גניבה (הל"ט), וכפי הנראה לדעתו הוא פטור מיוחד בחיוב טט"ג, ואילו לראב"ד גזיה"כ "וכי יתן איש פרט לקטן" מפקיעה את כל חלות השמירה בפקדון של קטן. ב) גזיה"כ דיש פרט לקטן מתייחסת לשבועת השומרים. ג) על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין (בל' תמיהה). בכך חידש לנו הראב"ד שאינו נכון לומר ששומר נשבע בלי טענה, אלא שבנוגע לחיוב שבועת שומרים טענת שמא של המפקיד שמה טענה. ולכן, כשהמפקיד גדול ובר טענה מחייב הוא את השומר לישבע מחמת טענת שמא שלו. אמנם קטן, שאינו בר טענה כלל ואף אינו בר טענת שמא, אינו מחייב את השומר לישבע. להרמב"ם השומר חייב לישבע בלי טענה כלל, ולפיכך גם שומר של קטן נשבע. והנה יש מחלוקת בין הראשונים האם שומרים נשבעים שבועת השומרים בפחות משתי כסף. וי"ל שאם דין שתי כסף חלות בטענה המחייבת לא יחול בנוגע לשבועת השומרים, שכן שומרים מתחייבים לישבע אף בלי טענה. אך אם הוא שיעור שחל בחפצא של הממון הנתפס בשבועה אף שומרים לא ישבעו בפחות משתי כסף. ברם הרי מבואר שלדעת הראב"ד טענת שמא שמה טענה בנוגע לשומר. ויתכן כי הואיל ודין שבועת השומרים תלוי בחלות שם טענה (אף שהיא טענת שמא) זקוקה היא לשיעור של שתי כסף כדי לאשווי טענה.

ובכן הראב"ד חולק על פסק הרמב"ם בשומר של קטן כי לדעתו שומרים דעלמא נשבעים בטענת שמא שכן בנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה. ומאידך קטן אינו בר טענה כלל, אף לא בנוגע לטענת שמא, ולפיכך אין בכחו לחייב שומר בשבועה. ברם בנוגע לדין שתי כסף בשבועת השומרים העלה הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען ונטען (הל' ו') וז"ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכו' עכ"ל. ועל הלכה זו לא השיג הראב"ד ומשמע שקבלה.

והנה אם ב' כסף דין בטענה, שומרים שחיוב שבועתם אינו זקוק לטענה נשבעים אף בפחות מב' כסף. כן מסתבר אליבא דהרמב"ם הסובר ששומרים נשבעים אף בלי טענה - ונשבעים אף למפקיד קטן שאינו בר טענה כלל, אך לפי הראב"ד הסובר שגם שבועת השומרים באה מחמת טענה - כי טענת שמא שמה טענה בנוגע לשבועת השומרים, ולכן אין נשבעים השומרים בטענת קטן, קשה למה לא יחול שיעור ב' כסף בשבועת השומרים כשם שחל בשבועת מודה במקצת - שהרי שתיהן מתחייבות מחמת טענה.

וי"ל שהראב"ד הבחין בין טענת ודאי לטענת שמא. דאע"פ שבנוגע לשומרים טענת שמא דינה כטענת ודאי. בכל זאת דין שתי כסף לא יחול אלא במקום שזקוקים לטענת ודאי, כגון במודה במקצת. אבל לא בשבועת השומרים, שדי לה בטענת שמא. שיעור שתי כסף נאמר דוקא בשיעורין של טענת ודאי ולא בטענת ספק, ומאחר שטענת ספק מועלת לחייב שבועת השומרים אינה צריכה להיות טענת ב' כסף. א"נ להראב"ד ב' כסף הוא דין במודה במקצת בלבד משום שהוא שיעור בכפירה. שבועת מודה במקצת ע"י טענה וכפירה היא באה, וחלות שם כפירה מהווה גופו של המחייב של השבועה, ובכפירה חל שיעור ב' כסף. ואילו המחייב של שבועת השומרים אינו חלות שם של כפירה, ולפיכך אין בה השיעור של ב' כסף.

כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען ונטען (הל"ו) ז"ל העיד עליו עד אחד אפילו לא כפר אלא פרוטה הרי זה נשבע שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה וכו' וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכו' עכ"ל. הנה באותה הלכה שקבע הרמב"ם שאין שיעור ב' כסף חל בשבועת עד אחד, הוסיף "וכן בשבועת השומרים". ויש לעיין, האם יש במלת "וכן" איזו משמעות ע"פ דין, כי לפום ריהטא יש כאן שני דינים שונים. דין עד א' שאינו זקוק לב' כסף הוא מגזיה"כ מיוחדת "שכל מי ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה", ומשום שעד אחד נאמן, ונאמנות אי אפשר להגביל לשתי כסף כי הנאמן נאמן בכל חפצא של ממון שבתורה. מאידך, שומרים נשבעים אליבא דהרמב"ם אף בלי מחייב של טענה (כגון בקטן) ולכן סובר דליכא דין שתי כסף בשבועת שומרים כי שיעור הוא בטענה.

על כן לכאורה נראה שלא נתכוין הרמב"ם לומר שיש כאן דין אחד, אלא ר"ל שאילו היה שעור ב' כסף שיעור בחפצא של הממון הנתפס בשבועה היה בדין שגם שבועת עד אחד ושבועת השומרים תהיינה זקוקות לשיעור ב' כסף. אמנם ממה שנפסקה ההלכה ששבועת עד א' חלה בפחות משיעור ב' כסף עולה ששיעור הממון הנתפס בשבועה אינו ב' כסף אלא השיעור הוי פרוטה המהוה שיעור ממון בכהת"כ. עקב כך כתב הרמב"ם "וכן בשבועת השומרים אפילו הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה נשבע", כי שיעור פרוטה מהוה החפצא של ממון שנתפס בשבועה, והואיל ושבועת השומרים מתחייבת בלי טענה אין בה שיעור שתי כסף, וכנ"ל. אכן הרב המגיד (פ"ג מטוען הל' ו') מביא דעת הרמב"ן שאף שבועת השומרים זקוקה לשתי כסף. ויתכן לפרש שיטה זו ע"פ דרכו של הראב"ד שטענת שמא חשובה טענה בנוגע לשבועת השומרים, ודין שתי כסף חל בכל טענה שהיא אפילו בטענת שמא. עוי"ל שסובר הרמב"ן ששתי כסף דין בחלות חיובי שבועה מלבד בשבועת עד אחד, שכן חיוב שבועת עד א' תלוי בנאמנות העד ולא ניתן להגביל נאמנותו רק לממון ששוה שתי כסף ויותר.

אמנם שיטת הרמב"ם שבין שבועת עד אחד ובין שבועת השומרים אינן זקוקות לא לטענות ודאי ולא לשתי כסף. ובכן מסתבר שהרמב"ם סובר שדין שתי כסף הוא שיעור בטענת ודאי המחייבת שבועה כגון במודה במקצת. ואילו שבועות עד א' והשומרים מתחייבות בלי טענה, ולפיכך אינן זקוקות לשיעור שתי כסף. ויוצא שבמלת "וכן" באמת השוה הרמב"ם שבועת עד א' ושבועת השומרים בהשוואה גמורה, דהיינו דבלי צורך לטענה אין צורך לב' כסף.

ג.
פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בדין שמירה בנכסי קטן

עיין בגמ' שבועות (דף מב.) אמר קרא כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום. מכאן למד הגמרא שאין נשבעין על טענת חש"ו. אמנם בס' ב"ק (קו:) השתמשו בפסוק כי יתן איש למה נראה לפום ריהטא לצורך דין אחר וז"ל שם וא"ר ר"א בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל, מ"ט דכתיב על כל אבידה אשר שומר. איתיביה ר' אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. ואם איתא תיהוי נמי כאבידה וכו' רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת עכ"ל. העולה משם שאף כשטענו כשהוא גדול אין נתינת הקטן מחייבת השומר. ולכאורה אין בכך פתרון טענה שכן טענו כשהוא גדול, וע"כ דין מיוחד הוא בשומר. ובכן צ"ע כיצד למדים מפסוק אחד שני דינים שונים.

והנה הרמב"ם כתב בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת. ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן. ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל.

ויוצא שהרמב"ם והראב"ד פליגי, דלהראב"ד שמירה אינה חלה כלל בנכסי קטן, וכך למדנו מגזיה"כ איש פרט לקטן שאין נתינת קטן כלום דהיינו שאין כאן שמירה. ומאידך הרמב"ם קבע את ההלכה הממעטת קטן בפ"ד מהל' גניבה (הל"ט) וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. הרמב"ם לומד שגזיה"כ שאין נתינת קטן כלום חלה דוקא בנוגע לדין טוען טענת גנב ואילו שאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן.

ובכן יתכן שלדעת הראב"ד באמת דין אחד הוא, ר"ל אין טענת קטן טענה, דס"ל שלשבועת השומרים צריכים טענה וכפי שמסיים וז"ל על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל, כלומר שבנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה, ואילו קטן שאינו בר טענה אינו יכול לחייב שבועת השומרים, דהיינו דליכא חלות שמירה לקטן כי חלות שמירה תלויה בדין שבועת השומרים. והואיל והשומר בשביל קטן אינו חייב לישבע שבועת השומרים אינו שומר כלל.

והנה על מה שהכריע הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) שאם השומר פשע בקרקע חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא השיג הראב"ד וז"ל א"א ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם וכו' עכ"ל. ולכאורה אין דברי הראב"ד מובנים שהרי בכהת"כ אין נשבעין על קרקעות ואין זה תלוי אם שומר שפשע בקרקע חייב או לא. אך כוונת הראב"ד היא להשיג על דעת הרמב"ם הסובר שיש שמירה בקרקע דמכיון שאין נשבעין עליהם שבועת השומרים ליכא שום חלות שמירה. וה"ה בפקדונו של קטן הואיל וליכא שבועת השומרים אין שום חלות שמירה.

וכל זה ניחא לפי הראב"ד, אך לשיטת הרמב"ם שלא נתמעט קטן משמירה כי אם מטוען טענת גנב עלינו להסיק לכאורה שהן שתי הלכות נפרדות: א) אין טענת קטן כלום לחייב בשבועת הדיינים דעלמא. ב) אין נתינת קטן מחייבת בטט"ג.

אמנם עלינו להבין מהי סברת הרמב"ם שמדין אין נתינת קטן כלום נלמד פטור מיוחד בטט"ג בלבד ולא בנוגע לשאר דיני שמירה.

ונראה שניתן ליישב שיטתו בשני אופנים: א) חיובי שמירה בכלל חלים מכח התחייבות מצד השומר, ולכן קיי"ל דמתנה ש"ח להיות כשואל (עיין בתוס' כתובות דף נו. ד"ה הרי זו מקודשת). מאידך מסתבר שחיוב טט"ג הוא חיוב שהטילה התורה על השומר בלי דעתו להתחייב בכך. ולכן יתכן לומר שהתורה מיעטה שומר דקטן מדיני שמירה רק ביחד לחיובים שחידשה התורה בע"כ דהשומר, ואילו בנוגע לחיובים שהשומר התחייב בהם מדעת המתחייב אף שומר דקטן חייב.

ב) עוד יתכן שלהרמב"ם שומרים נשבעים לקטן כי אינם זקוקים לטענה כדי להתחייב בשבועה. ומאידך צריכים טענה מצד המפקיד כדי לחייב את השומר בטט"ג, ואף שאין המפקיד חייב לטעון "אתה גנבת את פקדוני" עכ"ז חייב לטעון "הפקדתי אצלך את פקדוני". והיכן דצריכא טענת ודאי נתמעטו קטנים כי אינם בני טענה. ויוצא לפי"ז שגם לדעת הרמב"ם שתי ההלכות באמת הלכה אחת הן: אין טענה לקטן, ולפיכך אינו מחייב השומר שלו בטט"ג ואינו מחייב שאר שבועות הדיינים דעלמא הזקוקות לטענה.

אמנם הביאור השני אינו מתישב כ"כ עם מש"כ הרמב"ם בספ"ד מהל' גניבה (הל"ט) וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. והנה מדברי הרמב"ם משמע שאין הפטור בקטן עקב חסרון טענה אלא משום שאין נתינת קטן מחייבת בטט"ג ויש הפקעת שמירה מיוחדת בנוגע לטט"ג²³⁷⁾יש לתרץ דבנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ג"כ יש חסרון בטענתו, דהא חלק של הטענה הוא שהפקיד הפקדון אצלו, אך אז היה קטן בלי כח הטענה, ומה שהגדיל לבסוף אינו מכשירו לבר טענה, דהא טוען על מה שעשה כשהיה קטן..

ג) לכן נראה יותר לפרש ע"פ המבואר בירושלמי (פ"ד ממס' מע"ש הל"ג) שממה שאין נתינת קטן כלום למדים לכהת"כ שאין לקטן כח הקנאה וז"ל הירושלמי הכל מודים שאין מתנתו מתנה דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנת עכ"ל. ויוצא שכדי שתחול שמירה לענין טט"ג זקוקין לדעת מקנה של המפקיד שאינה בקטן. ואילו שאר דיני השמירה אינם תלויים בדעת המקנה של המפקיד וחלים בקטן.

ד.
בדין קטן הבא בטענת אביו

יש מחלוקות בין הראשונים דאין נשבעין לקטן ובדין בן הבא בטענת אביו (עיין בגיטין דף נא: ובבעה"מ במלחמות בהשגת הראב"ד על הרי"ף ובס' הזכות).

והנה לפי הראב"ד (בפ"ד מהל' טוען ונטען הל"ה) ההלכה היא שבן הבא בטענת אביו מחייב שבועה מן התורה ואע"פ שהבן עצמו אינו יודע אלא שאביו אמר לו. והרמב"ם חולק עליו מדאורייתא.

אשר לקטן פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען (הל"ט) שאינו מחייב שבועות מודה במקצת ועד א' הזקוקות לטענה, אך מחייב שבועת השומרים בטענת שמא מפני שאינה זקוקה לטענה. וכן העלה בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז). ובהלכות שכירות שם השיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן וכו' ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. הראב"ד מונה ג' טעמים לפטור שומר דקטן משבועה: א) אין נתינת קטן כלום וליכא כאן שמירה כלל, ב) הפרשה הממעטת קטן מדברת בשומרים, ג) שבועת השומרים זקוקה לטענת שמא, וקטן אפילו טענה שמא אין לו כי טענתו אינה טענה כלל.

אמנם יעויין בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"ט) שם פסק הרמב"ם שנשבעין שבועת השומרים לקטן, והראב"ד משיג וז"ל א"א נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו וכו' עכ"ל. ולכאורה הראב"ד כאן הולם רק הטעם הראשון שלו בהל' שכירות שנתינת קטן אינה כלום ולפיכך בנתן האב לשומר שהשמירה חלה בחיי האב חייב השומר לישבע אף לקטן. וקשה, היאך יחייב קטן שבועה הרי אין לו טענה כלל - אף לא טענת שמא (הטעם השלישי בראב"ד שם). עוד יש להתבונן, שהרי רש"י סובר שקטן מחייב אף שבועת מודה במקצת כשבא בטענת אביו ותובע ממון שנתנו אביו. לשיטתו יש לקטן חלות דין טענה, אלא שממונו של קטן אינו מחייב שבועת מודה במקצת. אמנם בנתנו האב והממון היה של האב אפילו קטן מחייב בטענתו שבועת מודה במקצת. אכן חידוש כזה לא שמענו בראב"ד. הוא מצמצם השבועה לקטן כשתובע ממונו של אביו לשבועת השומרים דוקא ואינו מחייב שבועת מודה במקצת כשתובע קטן ממון אביו.

ונראה שלדעת הראב"ד כשנתן האב את הממון לנתבע ואח"כ תבעו קטן מהווה התביעה שלו חלות שם טענה לחייב בשבועת השומרים אך לא בשבועת מודה במקצת. ביאור הדברים: שבועת השומרים חלה בעלמא בטענת שמא, ובנתן אביו את הפקדון לשומר מצטרפים האב המפקיד והקטן התובע להשוות חלות שם טענה המחייבת - שתיחשב לפחות כטענת שמא של גדול המחייבת שבועת השומרים. גם האב המת נחשב לבעל דבר בדין התורה הזה, ומשום כך תביעת הקטן עבור ממון אביו המת הופכת להיות כתביעת גדול הטוען טענת שמא והמחייבת שבועת השומרים. שבועת מודה במקצת, לעומת זאת, זקוקה לטענת ודאי. כשמת האב ותבע הקטן את ממונו של אביו חסרה חלות שם טענת ודאי מתובע גדול וליכא חיוב שבועה. בהתאם לכך כשהקטן עצמו מסר את הפקדון לשומר אינו מחייב שבועה כי בעצמו ובפקדון שלו אין לקטן טענה כלל - אף לא טענת שמא. ודוקא בפקדון של אביו הנחשב אף בעל דבר ביחד עם הקטן הופכת תביעת הקטן להיות ע"פ דין כטענת שמא המחייבת שבועת השומרים. ובכך מבוארים כל דברי הראב"ד - נכונים הם בטעמם ונאמנים הם לשיטתם, ודו"ק.

ה.
דין שואל בנכסי קטן

הרמב"ם פסק (פ"ב משכירות הל"ז) שאם קטן הפקיד או השאיל חפץ חייב השומר שלו לישבע שבועת השומרין. ויש לדקדק תינח בשאר שומרים שחיובם מחמת קבלת אחריות אבל חיוב דשואל לכאורה הוא מדין קנין, שקנה זכות תשמישין בדבר השאול, וכיצד שייכת שאלה מקטן, הא לאו בר הקנאה הוא. ומוכח לכאורה שהרמב"ם סובר ששואל לא מתחייב מטעם קנין אלא מטעם אחריות דשומרים.

והנה בגמ' כתובות (לד:) איתא דסד"א ששואל חייב משעת שאלה קמ"ל שחייב משעת אונסין - ולפיכך השואל שטבח בשבת פטור דקלבד"מ. ואם שואל חייב מטעם קנין בדין הוא שיתחייב משעת משיכה, ומוכרח לכאורה ששואל חייב מטעם אחריות דשומר ומשו"ה משלם משעת אונסין.

והגר"מ הלוי זצ"ל הביא עוד ראיה לכך ממה שדנו בש"ס בשואל שלא מדעת אם שואל הוי או גזלן הוי (עיין לעיל דף מג:). והנה בנוגע לקנינים לכאורה הריהו גזלן, אלא מכאן ששואל חייב לשלם מטעם אחריות דשומר ולא מטעם הקנינים שקנה בחפץ, ומשום כך יש סוברים ששואל שלא מדעת אינו גזלן אלא שואל מאחר שהקנינים אינם עיקר המחייב²³⁸⁾ברם עיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים א' דף ר"א וברשימות שיעורים למס' סוכה דף קכ"ב דהגר"מ זצ"ל עצמו ביאר דלמ"ד שואל שלא מדעת גזלן אין לו קניני גזילה - ושלא כגזלנים אחרים. ולפי"ז יש לדחות הראיה הכתוב כאן..

ולפי"ז י"ל דשואל מקטן הוי שואל דחל עליו דין שואל דחל בתורת שומר, ואעפ"כ אין לו קנין שאלה מכיון דקטן לאו בר הקנאה הוא. ונ"מ לכל דיני שואל החלים מפאת קנין השאלה ולא מדין שומר, כגון בל יראה ובל ימצא, דאין שמין לשואל, ושעת התשלומין אי משעת משיכה הוי או משעת אונסין²³⁹⁾ועיין בשיעורים לקמן (דף צד.) ד"ה בענין בבעלים מחמת שאלה אות ב'..

ברם אין כל הנ"ל מוכרח, די"ל דקנין השואל חל ממילא בלי הקנאת המשאיל. ולפי"ז גם השואל מקטן קונה קנין שאלה ממילא ואע"פ דחסרה הקנאה מהמשאיל. והראייה לזה אדרבא הוא מהמ"ד שואל שלא מדעת הוי שואל, ובפשטות משמע דהוי שואל גמור ואף לענין שקנה קנין שאלה, וקשה שהרי חסרה הקנאה מהמשאיל. אלא בע"כ מוכרח שקנין שאלה חל ממילא ואפילו בלי הקנאת מהמשאיל. ולפי"ז י"ל דה"ה בשואל מקטן, דקונה בפקדון קנין שואל, כי הקנין שלו חל ממילא וגם בלי הקנאה מהמשאיל²⁴⁰⁾יל"ע לפי הרמב"ם דס"ל דיש חלות שמירה בנכסי קטן - מהו הדין בנוגע בעליו עמו. דעיין בשיעורים לקמן (דף צד.) בד"ה בענין בבעלים - התעסקות או התחייבות, דמבואר שם דחל פטור בעליו עמו או בהתעסקות או בהתחייבות. והנה יתכן התעסקות גם בבעל קטן ובדרך זו שפיר חל דין בבעלים. אך יל"ע בדין בעליו עמו דחל בדרך התחייבות, דלראב"ד ההתחייבות צ"ל התחייבות דחלה מדיני ממונות כמו דחלה בהתחייבות דפעולה. והרי קטן לאו בר דעת הוא ואינו יכול להתחייב בחיוב פועלים, ולכן דין בבעלים בדרך התחייבות כזו דלא יחול בבעל קטן, ועיי"ש בשיעורים ואכמ"ל..

ע"כ ענין שמירה בנכסי קטן