הא דאמרינן מחויב שבועה וא"י לישבע משלם משמע בפ' הפרה דף מו דדוקא במידי דה"ל לידע ופשע ולא ידע כגון האומר מנה הלויתיך והלה אומר נ' ידענא ונ' לא ידענא דכיון דה"ל לידע בנ' אחריני ופשע ולא ידע ה"ל מחויב שבועה שהודה במקצת ואינו יכול לישבע משום שאומר איני יודע על המקצת האחר והילכך משלם אבל אם לא הוה ליה לידע כגון שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואומר הניזק ברי לי דמחמת הנגיחה הפילה והלה אומר איני יודע אע"פ שהודה על הנגיחה דה"ל מודה במקצת ומחויב שבועה ואינו יכול לישבע על הולד דהרי אומר איני יודע אעפ"כ אינו משלם דלא ה"ל לידע דבר זה שהרי לא היה שם בשעת נגיחה ולא פשע בהאי ידיעה בשביל כך וכך כתבו התוס' והמפרש שם פרק הפרה ונראה דאע"ג דגבי עשו תקנת נגזל במפקיד דאיתא סוף פרק הכונס כתב מיי' פ"ה מהל' פקדון דאם המפקיד אומר כך וכך הוא שהפקדתי לך והלה מודה ממין הטענה במקצת ובשאר אומר איני יודע דנוטל המפקיד בלא שבועה דה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע והתם נמי לא ה"ל לנפקד לידע מה הפקידו אצלו. מ"מ נראה דאינו חולק על האשר"י. מ"מ כתבתי דאע"פ דשאר הפוסקים כתבו גבי מפקיד ונפקד דלא שייך ביה מחויב שבועה ואינו יכול ל שבע משום דלא הוה ליה לנפקד לידע מיי' ס"ל דשפיר ה"ל לידע גבי נפקד מכמה טעמים דאי לא ידע מה הוא הדבר שמפקידין אצלו היאך יכול לשומרו שמירה הראויה לו והיאך ידע האיך להשיב אם אירע שנתערבו בשלו או כיוצא בזה הילכך הוי שפיר בכלל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע מה שאין כן הכא גבי שור שנגח את הפרה דאינו יודע שאירע דבר זה כד"ן. ולעיל גבי פקדון הארכנו בס"ד:
ויש לדקדק מדברי התוס' פרק המניח דל"ה דהא דאמר ברי ושמא ברי עדיף היינו דוקא כשהברי הוא טוב והשמא מוכח על טענת הברי שהוא אמת כגון הטוען מנה הלויתיך בודאי והלה אומר איני יודע אז ברי עדיף דהוא ברי טוב שלא יהיה לו לתובע פנים לשקר ולתבוע ממנו מה שאינו כיון שחברו יכול לידע בשקרו והשמא אינו טוב שאינו זוכר אם חייב לי ומוכח מלתא דחייב לו אבל היכא שהברי גרוע כגון שטוען דבר שתלוי בחבירו ולא בו וכגון הטוען ברי על חברו דבר שיודע בחברו שאין יכול להכחישו ואינו יכול לדעת בשקרו הוי ברי גרוע ואע"פ שהלה טוען שמא לפי שלא ידע המעשה בברור או משום טעם כיוצא בזה אין השמא גרוע וכה"ג לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף דאין מועיל לאדם הוצאת שפתיו לומר ברי גם אינו מגרע כחו לומר שמא אלא היכא שהברי הוא טוב והשמא הוא גרוע ועל הדיין לחקור זאת כשבא מעשה לפניו:
ויש לדקדק מדברי התוס' פרק המניח דל"ה דהא דאמר ברי ושמא ברי עדיף היינו דוקא כשהברי הוא טוב והשמא מוכח על טענת הברי שהוא אמת כגון הטוען מנה הלויתיך בודאי והלה אומר איני יודע אז ברי עדיף דהוא ברי טוב שלא יהיה לו לתובע פנים לשקר ולתבוע ממנו מה שאינו כיון שחברו יכול לידע בשקרו והשמא אינו טוב שאינו זוכר אם חייב לי ומוכח מלתא דחייב לו אבל היכא שהברי גרוע כגון שטוען דבר שתלוי בחבירו ולא בו וכגון הטוען ברי על חברו דבר שיודע בחברו שאין יכול להכחישו ואינו יכול לדעת בשקרו הוי ברי גרוע ואע"פ שהלה טוען שמא לפי שלא ידע המעשה בברור או משום טעם כיוצא בזה אין השמא גרוע וכה"ג לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף דאין מועיל לאדם הוצאת שפתיו לומר ברי גם אינו מגרע כחו לומר שמא אלא היכא שהברי הוא טוב והשמא הוא גרוע ועל הדיין לחקור זאת כשבא מעשה לפניו: