חידושי רמב"ן על סנהדרין · דף 23a

גמרא: מאי זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד. פי' רש"י ז"ל דמשמע זה בורר לו ב"ד א' וזה בורר לו ב"ד אחד ושניהן בוררין להם עוד אחד הרי ט' וה"פ למה לי הא בתלת סגיא ומפרקי' ה"ק כשזה בורר לו ב"ד אחד וזה בורר לו ב"ד אחד ופוסל אותו ב"ד שבירר חבירו שניהן צריכין לברור לברור להן אחר ואינן יכולין לכוף זה את זה.
וזה הפירוש אינו נכון, שאין במשמע משנתנו ב"ד אלא אחד מן השלשה שפתח בהן וכדקאמרינן בהדיא ואי ס"ד כדקאמרינן ב"ד בתר דפסלי להו אזלי ובררי להו בי דינא אחרינא אלמא אנן הוא דמתרצי ב"ד ומעיקרא קס"ד דיין אחד ועוד אי מעיקרא קס"ד ב"ד וקשיא ליה היכי מתרץ זה בורר לו ב"ד אחד וזה בורר לו ב"ד א' היינו הך היינו שאין ללשון המקשה ללשון המתרץ שום שנוי אלא הכונה הזו שהרב מפרש בה וה"ל לפרושי זה בורר לו ב"ד א' ופוסלו וזה ב"ד א' ופוסלו ועוד דאי מעיקרא קס"ד ב"ד ודאי כשחבירו פוסל בית דינו הוא שאין במשמע ב"ד אח' לא שלשה ולא תשעה אלא ב"ד שלם הצריך לדיני ממונות ועל כרחו כשזה בורר וזה פוסל הוא.
אלא ה"פ: דמעיקרא אי דיין אחד קתני קשיא ליה ואי ב"ד א' קתני קשיא ליה דאי אחד קאמר מאי זה בורר וזה בורר דודאי זה בורר לדעתו של חבירו דלברור לעצמו בעל כרחו של חבירו אינו יכול דהא קתני זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה אלא על כרחין כולם לדעת שניהם הם נבררי' ולדעתם יושבין בדין וא"כ מאי זה בורר מאי ברירה זו עושה כאן ולפו' הכי בעי סתם היכי קתני אי ב"ד או דיין ומעיקרא מתרץ ב"ד ופרכי' והדר מתרץ ומהדר למאי דקשיא ליה מ"ש דעבדי הכי כיון דדעת שניהם הוא צריך ומתרץ שמתוך כך יצא הדין לאמתו דצייתי בעלי דינא ומגלי להו טענתייהו כדפירש"י ז"ל.
והא דאקשינן ואפילו לוה מצי מעכב והא אמר רבי אלעזר משמע דקס"ד מעיקרא שזה בורר לו ב"ד שבעירו וזה מעכב ובורר לו ב"ד של עיר אחרת דתרי בתי דינין בעיר אחת לא עבדי אינשי והיינו דקשיא ליה דר"א דהא טעמיה דר"א כדי שלא יוציא מנה על מנה הוא ובעיר אחת ליתיה להאי טעמא והיינו דאמר רבא כגון ב"ד דרב הונא ורב חסדא דאמר ליה מאי קא מטרחנא לך אלמא עד השתא בדקא מטרח ליה איירינן. ופי' הענין דרב הונא ורב חסדא כל אחד קבוע לו בית דינו בבית מדרשו חוץ למדינה זה למזרח וזה למערב ובני מדינה קרובים לזה כמו לזה דלא מטרח ליה.
ואוקימנא בערכאות שבסוריא. וקשיא לי תינח לר"מ דקאמר בסיפא פוסל דיינו של חבירו כמו ערכאות אלא לרבנן היינו פוסל דקאמר בסמוך ואי סלקא דעתך כדקאמרינן ב"ד בתר דפסלי להו אזלי ובררי בי דינא אחרינא ועוד לר"מ זה פוסל דיינו של זה דקתני סיפא היינו רישא. ויש לומר רישא קתני שאם זה בורר לו בית דין של שלשה בערכאות זה פוסלן ואומר איני דן אלא בפני בית דין של פלוני ופלוני וסיפא קתני גוונא אחריתי שאפילו זה בורר דיין אחד לעצמו זה פוסל אותו כדברי רבי מאיר אבל לרבנן אינו יכול לפסול דיין א' של חבירו לפי שזה אומר לו ברור אתה לעצמך אותו חכם שאתה רוצה בו וישכו שניהם בדין.
ומסתברא שאינו פוסל בערכאות אלא משום מומחין שאם זה בורר ערכאות זה בורר לו מומחין. מדהוינן עלה מדר"א וכן פירש"י ז"ל לקמן בשמעתין (סנהדרין כג ע"ב) ודיינין בערכאות כדאוקימנא ולאו פסול ממש קאמר אלא בעינא מופלא.
ולפום הכי מתניתין הכי קתני זה בורר לו בית דין א' בעירו בערכאות וזה פוסלו דאמר במקום הווע' אני רוצה וזה בורר לו אחד בערכאות וזה פוסלו משום מקום הוועד עד שיהיו שניהם בוררין להם עוד בית דין אחר בערכאות שבעירם לדעת שניהם והא דקתני הכי זה בורר וזה בורר לומר דבין מלוה ובין לוה מצו מעכבין. ומיהו רבא דמוקי לה במומחין כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא לאו משום מעליותא פסלי בהו דלא מדכרינן הכא בשמעתין מומחה וגדול ממנו אלא בערכאות ומומחין קא איירינן הכא אלא משום מאי מטרחנא ליה הוא פוסלן הא אפילו במומחין ושוין. ומשמע דאף על גב דלא אוקימתא דמתניתין במסקנא מכל מקום דינא הכי כדרבא וכן אומרין בשם ר"ח ז"ל.
נקטינן מינה דבערכאות היכא שזה בורר לו בית דין פלוני יכול הלה לומר איני דן בערכאות אלא אחר בית דין מומחה אני מהלך ואפילו לוה מצי מעכב ואף על פי שערכאות כאן ומומחה בעיר אחרת והיינו אוקימתא דמתניתין דקא מתרץ מעיקרא כדפרישית.
אבל אם היה בית דין זה מומחה זה אומר כאן וזה אומר בבית הווע' מלוה מצי מעכב אבל לוה לא והיינו דרבי אלעזר.
שניהם בעיר אחת אי נמי כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא שבני מדינה קרובים לזה כמו לזה שניהם מעכבין כיון דשניהם מומחין או שניהם ערכאות והיינו דרבא.
אבל זה אומר לפני בית דין מומחה של פלוני וזה אומר לפני פלוני שגדול ממנו שומעין לזה שאמר כהלכה שנאמר צדק צדק תרדוף הלך אחר בית דין יפה.
נחלקו בברירה של בית דין (אחר) [אחד – פי' דיין אחד] וזה בורר לו (אחר) [אחד] של ערכאות וזה אומר איני דן אלא לפני מומחין לא כל הימינו שפוסל דינו של חבירו אלא יברור הוא לעצמו המומחה וישבו שניהם עם השלשה בדין ואפילו מלוה לא מצי מעכב והיינו סיפא דמתניתין וחכמים אומרים אימתי וכו' והני מילי בדיין של ערכאות דמתוך שרגילין לישב בדין אי אפשר דלא בקיאי בדיני אבל בירר לו אחד מיושבי קרנות שומעין לזה שאומר לפני מומחין דהא קאמרי רבנן טעמא לא כל הימינו שפוסל דיין שהמחוהו רבים עליהם הא לא המחוהו רבים פוסלו.
ויש מפרשים דערכאות גריעי משאר הדיוטות ולאו מילתא היא דהא לא ממעטינן מינייהו בכולא שמעתא אלא מומחין ממש ועוד דיין של עצמו [פי' – אם קיבל בעצמו רועי בקר] נמי פוסל לר' מאיר ולרבנן עד גמר דין. ועוד שאין הרבים ממחין עליהם רועי בקר (אלא) כדייני סדום, אלא כדפרישית.
וכל הנך מילי כששניהן רוצין לבא לבית דין אלא שזה בורר וזה בורר אבל כשאין שניהם רוצין אלא אחד תובע לפני בית דין ואחד מסרב לדון עמו כלל כל שלשה אפילו יושבי קרנות כופין ודנין אותו ודיניהם דין וכן יחיד מומחה כופה ודן ואע"ג דלא קבלוה עלייהו כלל (והני) [והכי] שמעתתא דפרק קמא וכן אמרו בירושלמי (א,א) מומחה שכפף ודן דינו דין וה"ה לשלשה.
ומצאתי בירושלמי (ג,ב) אמר רבי אלעזר זה אומר בטבריא וזה אומר בצפורי שומעין לזה שאומר בטבריא כלומר שהוא מקום הוועד כדאמרינן בגמרין לקמן ואפילו הוא בטבריא והוא בצפורי כלומר מבית דין גדול לקטן. אמר (רבי הלכך כד יימר) [ר' לא והאי דמר] ר' אלעזר זה אומר בטבריא וזה אומר בצפורי (דאינון) [באינון] דהוון יתיבין בחדא משכנא מכה ולכה תשעה מילין מכה ולכה תשעה מילין זה אומר בטבריא וזה אומר בצפורי שומעין לזה שאומר בטבריא א"ר ייסה ותשמע מינה תרין בר נש דהוו לון דין בטבריא זה אומר בבית דין גדול וזה אומר בבית דין קטן שומעין לזה שאומר בבית דין גדול שמעינן מינה דבעיר אחת הולכין מן המומחה לגדול ממנו ועל הדרך שפירשתי למעלה.
והוי יודע שכל מומחה האמור בשמועה זו הוא מומחה לרבים ואינו הסמוך בר' אלא דגמיר וסביר בלחוד וכשר הוא לדון בדיני ממונות ביחידי כדתניא בפרק קמא דיני ממונות בשלשה ואם היה מומחה לרבים דן אפילו ביחידי. ופירש"י ז"ל דכתיב בצדק תשפוט עמיתך וקסבר אין עירוב פרשיות כתוב כאן. וזה אינו נכון דאם כן נימא תיהוי תיובתא דמאן דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן ואמאי לא איתותב מינה בגמרא וקיימא לן נמי דהלכתא עירוב פרשיות כתוב כאן ועוד יש לתמוה עליו ז"ל שהרי מומחה לרבים האמור כאן אינו אלא הדיוט של תורה כלומר שאינו נסמך בר' ומן התורה כשאר יחידים הוא ואפשר שבא הרב ז"ל לומר דיחיד הדיוט כשר מן התורה בהודאות והלואות מדכתיב בצדק תשפוט עמיתך אלא שגזרו בו משום יושבי קרנות הלכך אם היה מומחה לרבים וידוע שאינו מיושבי הקרנות מוקמינן לה אדינא דאורייתא ודן אפילו ביחידי.
מכל מקום אינו נכון להעמי' בדינא כדברי רב אחא בלבד וכל שכן שאין הלכה כמותו אלא דיני ממונות בשלשה ואם היה מומחה לרבים ביחיד דברי הכל היא כמאן דאמר אין עירוב פרשיות כתוב כאן יחיד מומחה דינא ושלשה תקנתא גזירה משום יושבי קרנות למאן דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן כולה תקנתא כשם שהכשיר בשלשה שלא תנעול דלת בפני לווין הכשירו ביחיד מומחה לרבים דקא גמיר טפי מינייהו וסביר כרב נחמן ואף על פי שהוא הדיוט של תורה.
ויש אומרים דלרב אחא בריה דרב איקא אפילו תימא עירוב פרשיות כתוב כאן חד כשר דגלי רחמנא בצדק תשפוט עמיתך וכן אני סובר דלרבה ורבי אבהו אפילו תימא אין עירוב פרשיות כתוב כאן בעינן שלשה ומומחין דגלי רחמנא בגזילות וה"ה לכולהו דיני ממונות ואכולה משפטים כתיב לפניהם ולא לפני הדיוטות. והא דאיתמר לעיל אי אין עירוב פרשיות כתוב כאן שלשה למה לי ופריק לעולם קסבר עירוב פרשיות כתוב כאן ולא מתרץ לעולם אין עירוב פרשיות כתוב כאן אלא שנלמוד מגזלות הוא הדין והוא הטעם אלא שיטה שיטה נקט דאי עירוב פרשיות כאן ע"כ צריך שלשה ומומחין דאכתי לא סלקא דעתין דרב אחא.
וזו דרך מחוורת דמשמע ודאי דפלוגתא דשנים שדנו לא פלוגתא דעירוב פרשיות הוא דלא מסיימינן עלה איכא בינייהו דרמי בר חמא דאמר ארבעה שומרין צריכין כפירה והודאה במקצת כדאיתא בפרק הגוזל (בבא קמא דף ק') והתם נמי אמרינן ופליגי דר' חייא בר יוסף ולא אמרינן ופליגא נמי דרבי אבהו ורבא מפרש התם טעמא דרמי בר חמא דאמר אין עירוב פרשיות כתוב כאן הכא לית ליה דשמואל אלא אליבא דהדדי פליגי כדפרישית.
ואיכא דמקשו הכא מסוגיין בפ' ראוהו ב"ד (ראש השנה דף כ"ה ע"ב) דקאמרי ס"ד הואיל ותנן דיני ממונות בשלשה ואם היה מומחה לרבים דן אפילו יחידי הכי נמי ליקדשיה ביחיד קמ"ל ואימא ה"נ אין לך מומחה לרבים יותר ממשה רע"ה וקאמר רחמנא עד דאיכא אהרן בהדך וקשיא למאי דפרישית דהא אנן מדרבנן קא מכשרינן יחיד מומחה ומשום שלא תנעול דלת בפני לווין. ועוד מאי ראיה ממרע"ה לשל דבריהם ועוד דקדוש החדש מומחין כתיבי ביה כדאמר בפ' יש נוחלין (בבא בתרא דף קכ"א) ומומחין זה שדן דיני ממונות ביחיד הדיוט של תורה ואפילו עשרה פסולין לקדוש החדש.
וי"ל גמר' התם לא נחית למידק כולי האי אלא כיון דאשכחן יחיד מומחה דן ביחידי סד"א תהי קדוש כדיני ממונות קמ"ל ואקשינן ואימא ה"נ לאכשורי קדוש כדיני ממונות ואפילו ביחיד כל דהו וכ"ש מומחה דמתני' דהוא מומחה גמור וכולה סוגיא קושיא ופירוקא אליבא דרב אחא שפיר אתיא.
ומיהו אליבא דר' אבהו ה"ל למימר דיני ממונות מדאוריית'שלשה מומחין בעי ובקדוש החדש ליכא למימר משום נעילת הדלת דרבנן ומיהו לרבי אבהו נמי כיון דתנן היתר נדרים בשלשה ואם היה מומחה לרבים אפילו ביחיד סלקא דעתך אמינא תהי קדוש החדש כהפרת נדרים קמ"ל דכתיב החדש הזה לכם וכדתניא בפרק יש נוחלין מועדי י"י נאמר' הפרת נדרים לא נאמרה וכו', כך נראה לי.
ופיר' מומחה לרבים, בדוק להם, כענין שאמרו בקמיע מן המומחה איתמחי גברא איתמחי קמיעא והכל יודעין בו דגמיר וסביר וקראוהו מומחה לרבים שהוא מומחה להם ואינו מומחה לתורה שאינו סמוך בר' והוא הנקרא חכם כדאמרינן בפרק כל פסולי המוקדשין (בכורות דף ל"ז) הפרת נדרים בשלשה ר' יהודה אומר אחד מהן חכם כגון מאן אמר רב נחמן כגון אנא כלומר דגמיר וסביר ואינו נסמך שאלו היה סמוך וכו' כדאמר רב נחמן הכא בדיני ממונות כגון אנא דגמירנא וסבירנא דאיננא דיני ממונות ביחידי.
ושלשה המוזכרים כאן בהפרת נדרים הם שלשה בני הכנסת והיינו דמסברי להו וסברי והם הם שלשה המוזכרים בדיני ממונות והם יושבי קרנות וכשרין לדון דיני ממונות משום דא"א דליכא חד דגמיר כלומר שומע וגמיר או שישאל קודם גמר דין דהא כי קא מסברי להו סברי. וערכאות הם שלשה בני הכנסת הללו אלא שהמחוהו אותם רבים והורגלו בדינין דאי לא גמיר ואי מסברי להו לא סברי היינו רועי בקר ופסולין.
אבל המומחה הנזכר בריש מכילתן גזילות וחבלות בשלשה מומחין וכן כל הנזכרין בתלמוד במקום הדיוטות הוא הסמוך בר' ונקרא מומחה חכם לפי שהוא מומחה גמור של תורה שקראו הכתוב אלהים והוא כשר להפרת נדרים ביחיד.
[אבל מומחה לרבים דגמיר וסביר ולאנסמך אינו כשר] שכהדיוטות הוא כל שלא נסמך ואפילו רב נחמן ואינו כשר אלא להודאות והלואות כמו שמוזכר בפרק קמא וכי קא דייני נמי בהודאות והלואות שליתותייהו קא עבדינן כדאמרינן בפרק החובל (בבא קמא דף פ"ד ע"ב) ובמסכת גיטין דף פ"ח.
וראיתי בתוספות (ב,ב ד"ה ליבעי) קושיא אהא דאמרן בשמעתא קמייתא אי קסבר עירוב פרשיות כתוב כאן ליבעי נמי מומחין בהודאות והלואות ואי קסבר אין עירוב פרשיות כתוב כאן שלשה למה לי אלמא הדיוטות כשרין והא בפרק המגרש אמרינן אביי אשכחיה לר' יוסף דקא מעשי אגיטא א"ל והא אנן הדיוטות ותניא לפניהם ולא לפני כותים דבר אחר לפניהם ולא לפני הדיוטות א"ל שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות אלמא פסולא דהדיוטות מהתם והם מעלין אותה בדוחק.
ואני אומר הדיוטות שפסולין ודאי מאלהים נפקא היכא דכתיב אלהים בעינן מומחין היכא דלא כתיב אלהים לא בעינן מומחין אלא הדיוטות כשרין אבל לא בא כתוב אלהים אלא לומר שדינין של הדיוטות אינו דין אבל לאסור עלינו שלא נזקק לפניהם אינו במשמע לכך הוצרך הכתוב לפניהם ולא לפני הדיוטות כשם שערכאות של כותים אף על פי שאתה יודע שדיניהם כדין תורה אי אתה רשאי להזקק להם כך בהדיוטות אסור לך להיזקק להם ועיקרה מאלהים נפקא דקאמר רחמנא ואלה המשפטים לפני האלהים שאני אומר לך ולא לפני הדיוטות ולא כדברי רש"י ז"ל שמפרש דלפניהם קאי אשבעים זקנים שעלו עמו להר אף על גב דלקמי כתיבי ולהכי אקשי ליה אביי לר' יוסף היכי מעשי מר אגיטא והרי אסור לך לדון ולבעלי דינין לדון לפניך כלל.
והיינו דקאמר שליחותייהו דידהו קא עבדינן להתיר אותנו לדון שאלו בא לומר שדיננו דין דהיה לו לומר התם כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וכטעמא דדרישה וחקירה ומאי שליחותא דידהו איכא למעבד בין לדידן בין לדידהו דיני ממונות בעי דרישה וחקירה ומשום שלא תנעול דלת שאינן צריכין והדיוטות נמי מהאי טעמא מכשרינן להו בריש מכילתן אלא מקום שאמרו דיניהם דין אמרו משום שלא תנעול דלת מקום שאמרו דנין אותו בבבל אמרו משום דשליחותייהו קא עבדינן להתיר בית דין לדון ולבעלי דינין להזקק לבא לפניהם ועשוי דגיטין הודאות והלואות הוא דכיון דשכיחא ואיכא כתובה למשקל כדיני ממונות דמיא כדאיתא בשלהי יבמות. כן נראה לי זה כפתור ופרח.
וכן מה שהעלו באותה שמועה גזלות וחבלות בשלשה מומחין הוקשה להם לראשונים ז"ל שהרי דיני גזלות דנין אותן בבבל כדאמרינן בבבא קמא (דף קט"ו) תנן בישא גנב גלימא נרשאה גנב ספרא וההוא דגזל פדנא דתורי מחבריה ואתא לקמי' דרב נחמן והכי דייני דין מסור כההוא דאחוי אכריא דחיטא דבי ריש גלותא וההוא דאפקידו גבי' כסא דכספא וגבי שורף שטרות הוה עובדא ואכפיי' רפרם לרב אשי ואגבי ביה ככשור' לצלמי וההוא שותא דהוה מנצו עליה בי תרי קם חד מנייהו מסרה לפרהגנא דמלכא וההוא רעיא דמסרו ליה חיותא ואכיל תרתי מינייהו דשולח יד בפקדון היינו גזלות כדאמרן לעיל גזלות דכתיב ונקרב בעל הבית אל האלהים ובבבא בתרא אכולי עובדא דתזקת הבתים מאי בעית בהאי ארעא וכן כל כיוצא בהן.
ואם באנו לומר דכולהו משום אזמנותא דארץ ישראל הוו אי נמי בדתפס כענין שאמרו בפרק החובל (בבא קמא דף פ"ד) בההוא תורא דאלס ידא דינוקא ואמר רבא זיל שיימוהו כעבדא ופריך עלה והאמר רבא כל הנשום כעב' אין דנין אותו כבבל ופריק דאי תפיס אינו במשמע ומה ראו להקשות במעשה הזה יותר מבכל המקומות הללו ועוד דהא גזלות שכיחי טפי ואית בהו חסרון כיס ובשני דרבי מאיר אמרינן רוב בגזל וכל שכן בשאר דרי ועוד שלא מסרו לנו הגאונים הראשונים כן אלא מעשים בכל יום ודנין דיני גזלות בכל מקום וראיתי בתוספות בזה דוחקים שאין בהם ממש וכן בספר הישר.
ואני אומר במקום מומחה נשנית זו וקתני דדיני ממונות הודאות והלואות אין צריך מומחין כלל אלא הדיוטות כמומחין אבל גזלות וחבלות צריכין מומחין והדיוטות פסולין בהן ומי' אנן בבבל דהדיוטות אנן לא אפשר במומחין עבדינן שליחותייהו דמומחין ודיינינן בשליתותא דידהו ולפי שמשנה זו עם שאר כל המשניות בארץ ישראל נשנו ובזמן סמיכה לפי' שנו כאן סתם אבל גזלות וחבלות של בבל לא נשנו כאן כלל ובאו אמוראין וחלקו בחבלות דנזקי שור בשור ואדם בשור גובין אותו בבבל דשכיחי ואף גזלות נמי שכיחי ודיני שומרין נמי שכיחי ושכיחי ואית בהו בכולהו חסרון כיס ובודאי גובין כלם בבבל.
והטעם לזה, לפי שהודאות והלואות הקלו בדינן בכל מקום כדי שלא תנעול דלת בפני לווין כמו שאמרו לענין זבורית ולענין מלוה בשטר וכן בדרישה וחקירה כאן אבל גזלות וחבלות במקום דאפשר במומחין לא תקנו במקום דלא אפשר כל דשכיח ואית ביה חסרון כיס לא ראו שיבטלו דיניהן מכל ישראל שבחוצה לארץ וצוו שנעשו שליחותם ונדון ברשותם.
ובודאי דכל דדיינינן בהדיוטות בהודאות והלואות אפילו בארץ ישראל ובגזלות וחבלות בבבל שליחותייהו עבדינן בהו דאי לאו הכי אסור לנו לדון בהם כלל משום דכתיב לפניהם ולא לפני הדיוטות וכדפרישית לעיל וזהו שאמרו לשם לענין גיטין שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות לומר שהגרושין דינין מצויין תמיד הם וראוין לתקנה בכל מקום משום חינה ואפילו בא"י כשרין בהדיוטות כהודאות והלואות.
ולפום הכי מקשינן א"ה גזלות וחבלות נמי להוו כהודאות והלואות ובגיטין ואין אנו דנין בהדיוטות חבלות כלל (אלא) [לא] גזלות במקום מומחין ופריק כי עבדינן שליחותייהו במקום דשכיחא דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו, כלומר לפי מציאותן - שליחותן.
הילכך הודאות והלואות דשכיחי טובא עבדינן שליחותייהו בכל מקום חבלות דאדם באדם דלא שכיחא כלל לא דיינינן בשום מקום חבלות דשור בשור וכן גזלות דשכיחי קצת כי לא אפשר עבדינן שליחותייהו במקום מומחין לא [יש כאן חסרון דברים] ומשום דמלתא דמפורשא בדוכתא לא מאריכין בה הכא בדלא איכא הכא חסרון כיס.
ועשוי דגיטין אף על גב דליכא חסרון כיס הוא כדאיתמר בשלהי בבא בתרא ובערכין לענין ערב דכתובה מצוה הוא דעבד ולאו מידי חסרה אפילו הכי כיון דשכיח טובא עבדינן שליחותייהו שאם כן אין כתובה נגבית בחוצה לארץ ותהא קלה בעיניו להוציאה ואתה נועל דלת בפני נישואין כענין בהודאות והלואות וק"ו וכיון דדיינינן בכתובה דיינינן בעשוי דגיטין וכולהו גירושין וקידושין ועידי מיתה כדאמרינן בסוף יבמות כיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונות דמיא.

זו ששנינו בפרק אחד דיני ממונות הכל מלמדין זכות וחובה. לא נתברר בגמרא ולא בפירושי ראשונים אם לענין המנין או שלא ישתקו אותו אבל נראה לי שאפילו למנין נמנה עמהם שהרי שנינו בפרק היו בודקין אמר אחד מן התלמידים יש לי ללמד עליו זכות מעלין אותו ומושיבין אותו ביניהם משמע שאם עמדו למנין נמנה כאחד מן הדיינין ובודאי כשם שהוא נמנה לזכות נפשות כך הוא נמנה בין לזכות בין לחובה בדיני ממונות דהיינו מתני' דאחד דיני ממונות.
ועוד אמרו א' מן התלמידים שזכה ומת רואין אותו כאלו הוא חי ועומד במקומו מהא ודאי שמעינן (לה וששנינו) [דהא ששנינו] דיני נפשות הכל מלמדין זכות ואוקימנא בא' מן התלמידים שאפי' להיות במנין הדיינין שנינו שא"ת לומר שלא ישתקו אותו כיון שמת לאיזה דבר אתה רואה כאלו הוא חי ועומד במקומו הרי כבר אמר טעמו והלך לו וליכא למימר דחיישינן דלמא היה מראה פנים לדבריו עד שיהו הכל מודים בהוראתו דא"ה אי אתה רואה אותו כאלו הוא חי ועומד במקומו אלא יותר אתה מחשבו והוה לן למימר זכה א' מן התלמידי' ומת פטור ועוד שא"כ מה זו שאלה ששאלו דלמא אלו היה קיים הדר בו והלא לקולא תולין בו אפילו להחזיר הכל לדבריו והיאך אמרו מוצא מכלל רבינו דלמא יכול הוא לחזור וללמוד חובה בגמר דין אלא שאנו תולין בו שלא יחזור לעולם דהא משא ומתן הוא לדידיה ולית ביה גמר דין ודבר זה לא ניתן ליכתוב שאם הוא חי אינו נמנה עמהם וכשהוא מת ניחוש שמא אחריו כל אדם ימשוך כשהוא חי קולו אחד כשהוא מת קולו שבעה אתמהא ואלו אמר כל ראיותיו ומת מי איכא למימר הכי ואנן זכה סתם קאמרינן ומשמע שכבר סיים זכיותיו וראיותיו אלא ודאי ש"מ שמונין אחד במחלוקת הדיינין וכן פי' רש"י ז"ל רואין אותו לענין המנין ועוד פיר' לקמן בפ' נגמר הדין דזכה שהוציא דברו וטעמו.
אבל מה ששאלו בגמרא אמר אחד מן התלמידים יש לי ללמד עליו זכות ונשתתק וזהו פי' הרב ז"ל דהכי קא מיבעי ליה מי אמרינן דלמא אי לא נשתתק היה ממש בדבריו וצריך לסתור הדין להביא דיינים אחרים ומדבריו למדנו שאין כן בשזכה שכבר אמר טעמו וממשו אלא נמנה אחד בכלל הדיינין אבל כשלא למד חוששין לו ותמיה לי א"כ היאך אמרו שם בגמ' ת"ש דאמר ר' יוסי בר חנינא דלמא להכי אר"י בר חנינא זכה לומר דהיכא דזכה מונין לו אחד אבל כשלא זכה דין אחר יש לו שצריך לסתור את הדין לגמרי ואיכא למימר הכי פרכי' זכה אין לא זכה אין חוששין לו כלל דאי הכי לישמעינן ר' יוסי בר חנינא לא זכה וכ"ש כשזכה שאין אומרין דלמא הוה הדר ביה.
הא למדנו מ"מ דהא דתנן ודיני נפשות הכל מלמדין זכות ומפרשי לה בגמרא באחד מן התלמידים שאפילו לענין המנין תנן ודכוותה רישא בדיני ממונות הכל נמנין בין לזכות בין לחובה כלומר שהן נמנין בדין להלך בהן אחר הרוב. ואם תאמר א"כ לר' יוסי בר יהודה [בתוספתא פ"ט] דאמר אפילו אחד מהעדים מלמד עליו זכות מצינו עד נעשה דיין. איכא למימר כיון דאיכא בית דין שלם חוץ ממנו אינו נקרא דיין אף על פי שהוא נמנה בכלל לענין המחלוקות.
ומיהו הא דתנן אמר יש לי ללמד על עצמו זכות שומעין לו נראה שלא למנין אמרו אלא שלא ישתקו אותו והיינו דלא קתני אלא שומעין לו.
ובירושלמי (ה,ה) אשכחן הכי תני אמר אח' מן העדים יש לי ללמד עליו זכות ובא חבירו וסייעו ובא חבירו וסייעו את מי ממנים לראשון לשני לשניהם נשמעינה מן הדא דאמר ר' יוחנן והוא שנזדכה מפי עצמו אין מושיבין אותו דיין הרי שנזדכה מפי עצמו ונמצא עד ודיין לא מצינו עד נעשה דיין.
ונראה דה"ג: הרי שנזדכה מפי עדו וה"פ אם אמר אחד מן העדים יש לי ללמד עליו זכות והיו שלשה וכל אחד ראה דבריו של ראשון מי מעלה ומושיבין אותו ביניהם הראשון שהתחיל ויהי' הוא נמנה בכלל הדיינין ותתקיים עדות בשאר שהרי יש שם שנים אחרים או שמא לשני מונין ולא לראשון אם רואין שהוא יותר חכם ויודע לזכות או שמא לשניהם כלומר לכולם ועד נעשה דיין וקס"ד השתא דכיון דאמרי עד מלמד זכות כאחד מן התלמידים הוא שמעלין אותו ומושיבין אותו ביניהם ופשטינן נשמעינ' מן הדא דמר ר' יוחנן נזדכה מפי עצמו אין מושיבין אותו דיין ולא אמרו שהוא מלמד זכות על עצמו אלא ששומעין לו ואין משתקין אותו וכן נמי לדברי האומר דעד מלמד זכות לא אמר שמושיבין אותו דיין שאין עד המעיד נעשה דיין אלא לומר שאין משתקין אותו ולדברי חכמים משתקין אותו בנזיפה משום דמיחזי כנוגע בעדות כטעמא דמפרש בגמרין.
ותו גרסינן בירושלמי (ו,א) חזקיה שאל הרי שהיה יוצא ליהרג ונשתתק כך אומרים הואיל ולא נשתתק היה לו ללמד על עצמו זכות שמע ר' יוחנן ומר הא שאלתיה דחמרא אלא תני הרי שהיה יוצא ליהרג ואמר יש לי ללמד על עצמי זכות ונשתתק כך אנו אומרים הואיל ונשתתק היה לו ללמד על עצמו זכות ונשתתק אמ' הא אמירה אמורה.
זה סיוע לפי' רש"י ז"ל שפי' בתלמיד ונשתתק אמר שצריך לסתור את הדין שהרי כבר פירשנו שהוא עצמו אינו נמנה במנין אלא לומר ששומעין דבריו ואין משתקין אותו וכיון שכן זה הרי שתיקוהו מן השמים ומה לנו עליו הא נראה שחוששין שמא היה ממש בדבריו וסותרין הדין ודנין אותו בתחלה בסנהדרי חדשה.
אבל מכלל כל הדברים עולה בידינו באחד מן התלמידים שמזכה שנמנה במנין הדיינין לענין המחלוקות ושמעינן דשלשה שישבו בדין שנים מזכין או מחייבין ואחד חולק עליהם ותלמיד אחד או שנים מן השוק רואין דבריו של יחיד אין אותו היחיד בטל במיעוט אלא הולכין אחר רוב העיר ואף על פי שאין רוב דיינין שישבו תחלה בדין זה וכדקתני.
ומצאתי דין לר' משה הספרדי ז"ל שכתב דיני ממונות הטמאות והטהרות האב ובנו הרב ותלמידו מונין בשנים ודיני נפשות ומכות וקדוש החדש ועבור השנה האב ובנו הרב ותלמידו מונין אותם כאחד. זה שאנו מונין האב עם הבן בין באחד בין בשנים כגון שהיה אחד מהן בסנהדרין והשני היה מן התלמידים שאמר יש לי ללמד זכות או חובה שומעין דבריו (שאין מעידין) [ונושאין ונותנין עמו ונמנין] עמו ובשע' גמר דין אין גומרין את הדין בקרובים שהדיינין הקרובים פסולין לדין ואף על פי שיש לדקדק בדברי הרב ז"ל ובגרסתו מכל מקום למדנו שהוא מונה אחד מן התלמידים למנין הדיינין.
ועוד כתב אמר אחד מן התלמידים יש לי ללמוד עליו זכות מעלין אותו עמהם לסנהדרין אפילו אמר הנדון עצמו יש לי ללמד על עצמי זכות שומעין לו ועולין למנין והוא שיש ממש בדבריו. ובזה איני מודה לו כמו שכתו' למעלה.
מצאתי כן בתשובותיו של רבינו האי גאון ז"ל ואם נחלקו בית דין שהם שלשה שנים אומרים כך אם שוין בחכמה מניחין דברי יחיד ועושין דברי שנים ואם האחד עדיף מן השנים הולכין אחר מי שנתן טעם לדבריו, ע"כ.
ולא נתחוור לי ממתניתין דסנהדרין (דגמרא ת"ע) [וגמרא, וצ"ע]. מי' בפרק קמא דיבמות (דף י"ד) גבי מחלוקות דבית שמאי ובית הלל אמרינן כגון [דב"ה] רובא מ"ד לא עשו ב"ש כדבריהם דהא ב"ה רובא ומ"ד עשו כי אזלינן בתר רובא היכי דכי הדדי נינהו הכא ב"ש מחדדי טפי. וקי"ל התם כמ"ד עשו אלמא אם אחד מהם חכם גדול מכל חבריו אין דבריו בטלים. ויש לומר התם לא יושבין בדין הם עושה כרצון עצמו לפי שלבו נוטה אחר חכמה אבל סנהדרין כולן צריכין להם וראוי הי' שיסכימו כולם לאותו דעת ר' אלא דרחמנא אמר אחרי רבים להטות הלכך בשלש' דיינין נמי הולכין אחר הרוב.
ועדיין קשה לי הא דיבמות מדר' אליעזר בן הורקנוס דבטלו דבריו ומדר"מ שגלוי וידוע שאין בדורן כמותן. ואם תאמר הן עצמן רשאין לעשות כדבריהם דאינהו קים להו בנפשייהו דידעי טפי אבל אחריני לא והתניא הרוצה לעשות כדברי בית שמאי עושה כדברי בית הלל עושה אלמא כל אדם עושין כן.
ושמא יש לומר ר' אליעזר ור"מ יחיד במקום רבים אין דבריו של אחד במקום שנים אבל רבים ורבים אין הולכין אחר רוב מנין אלא אם רצו הולכין אחר רוב חכמה.
מכל מקום זה סיוע קצת לדברי הגאון ז"ל ואין דברי החכם בטילין מיד אלא שואלין עליהם למקום הוועד שאם יש להן לברר כיון דמחודד וגמר טפי אבל אי אפשר לברר עושין כדברי המרובין כמו שעשו במחלוקתן של ר"א ור"מ כדפרישית.