פסקי הרא"ש על גיטין · פרק 5 · הלכה 7

אמר רב אשי אנא ורב כהנא חתימנא אשטרא דזעירי יתמא דזבין לכרגא בלא אכרזתא דאמרי נהרדעי לכרגא למזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא עמרם צבעא אפוטרופוס דיתמי הוה אתו קרובים לקמיה דר"נ אמרו ליה קא לביש מדיתמי אמר להו כי היכי דנישתמען מיליה הא קא אכיל ושתי ולא אמיד אימור מציאה אשכח והא קא מפסיד אמר להו זילו אייתו סהדי דאפסיד ומסלקינא ליה דאמר הונא חברין משמיה דרב אפוטרופסא דאפסיד מסלקינן ליה דאיתמר אפוטרופסא דמפסיד רב הונא אמר מסלקינן ליה דבי רבי שילא אמרי לא מסלקינן ליה והלכתא מסלקינן ליה אמרי רבוותא מגו דמסלקינן ליה משביעין ליה והא דאיפסיקא הלכתא דלא משביעין ליה ה"מ דלא אשכחנא עליה פסידא אבל היכא דאשכח עליה פסידא מסלקינן ליה ומשבעינן ליה. אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים וכו' אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל הלכה כאבא שאול. כתבתי בפ' שור שנגח ד' וה' סי' ה דמיחייב אפוטרופוס אם פשע בשמירת נכסי היתומים ולא חיישינן דילמא מימנע ולא עביד בין מינהו אבי יתומים בין מינוהו ב"ד אע"פ שהוא נמנע בשביל השבועה היינו לפי שאין אדם רוצה שישביעוהו בחנם אבל נראה לי דין שישלם אם פשע בשלהם והכי נמי אמרינן בירושלמי בפרקין ה"ד אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין מבריח עצמו מן התשלומין ומיסתבר דאע"ג דמיחייב אפוטרופא אפשיעה אין לחייבו שבועה שלא פשע כל כמה דלא ידעינן אם נאבד ליתומים דבר דנהי נמי דמשבעינן ליה דלא עיכב משלהם לגניבה ואבידה לא חיישינן ואין להשביעו על דבר זה שלא בטענה ובמינהו אבי יתומים דלא משבעינן ליה ה"מ בטענת שמא אבל בעענת ברי משבעינן ליה כגון דגדלי יתמי וטעני עליה בטענת ברי וכפר בהו כגון הא ודאי משתבע והרמב"ן ז"ל כתב דמינוהו ב"ד חייב בגניבה ואבידה ומינהו אבי יתומים פטור אף מן הפשיעה וכמו שכתבתי כן עיקר וכן כתב רב האיי גאון בשערי מקח וממכר: